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[摘 要 ]中国是注重治道的文明古国,法治是传统治道的重要内容.中国传统的法律思想体系中同样包含着许多具有自己特色的关于法治的理论和实践.回顾中国传统法律体系的形成和演进过程,有许多问题值得反思,这对于我们今天实行依法治国、建设社会主义法治国家仍然富于启发和教益.
[关 键 词 ]法治;德治;法律现代化;反思
[作者简介]孙由体,淮安信息职业技术学院基础部副教授;胡方红,淮安信息职业技术学院基础部副教授,江苏淮安223001
[中图分类号]D920
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2006)11-0124―03
一、中国传统法律体系历史进路的回眸
究竟一国如何治理才算是好的治道现代社会人们皆会日:法治.法治在当下已成为流行的话语.不过这个答案,应是人类共同的历史经验,而不是哪一个国家、哪一个人在一朝一夕发明出来的.中国是注重治道的文明古国,法治是传统治道的重要内容,不能否认,中国传统的法律思想同样包含着对法治的追求,包含着许多具有自己特色的关于法治的理论和实践,回顾和反思这些理论和实践,对于我们今天实行依法治国、建设社会主义法治国家仍然富于启发和教益.
中国古代法律体系的形成当然要从夏商周说起.《左传昭公六年》称:所谓“夏有乱政,而作《禹刑》”,“商有乱政,而作《汤刑》”,“周有乱政,而作《九刑》”,不过此时还看不出有关整个法律体系的构想;春秋时子产“铸刑书于鼎”,公布成文法,推动了法律的规范化和明确化;战国时李悝“集诸国刑典”而制作《法经》,分盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,涵盖财产保护、人身保护、刑事诉讼和狱政、治安、行政、定罪量刑的轻重衡量等六个方面,创立了一个新的法律结构,并因此为后世立法提供了体系模型,是我国历史上第一部成文法典.自此之后,历代王朝皆在前代法律基础上编篆传典.秦代继承《法经》体系,力图做到莫不皆有法;汉代先以“约法三章”废除秦代苛法,后于《法经》六篇之外培“兴”、“厩”、“户”三篇,制定《九章律》作为基本法典,另有《傍章律》十八篇、《越官律》二十七篇、《朝律》六篇以及《金布律》《田律》《钱律》等,从而形成了较为完备的汉律体系.三国魏晋南北朝时,法律体系又有较大发展:魏明帝时参酌汉《九章律》定魏律十八篇,对秦汉以来的法律体系作了较大的改革;北朝修律以汉律为宗,吸收魏晋立法经验,颇有建树,其中为史家所称道的当数《北齐律》.隋唐修律代表了中国古代法律体系发展的最高水平.隋《开皇律》十二篇以《北齐律》为蓝本,广采历朝立法成就,以“刑网简要,疏而不失”而著称;唐律共五百零二条,体系严谨、内容详备,荟萃了历代律典的精华.宋元两代在法律体系建设上并无大的建树.明代积三十年之功,制定《大明律》,在名例之下,按六部官制分吏、户、礼、兵、刑、工六篇,一改自隋唐以来沿袭八百年之久的法律体系,使之简明扼要.清律承袭明律,兼采唐律.《大清律例》从顺治二年(1645年)始至乾隆五年(1740年)编成,历时近百年,详备而周密为中国古代的最后一部大型法典.
这样,从秦汉而至明清,中国古代法律体系在《法经》的基础上逐步发展演进,最终形成了独具特色、影响深远的中华法系.
从战争前后开始的清朝统治末期至中华民国成立初期,“西学东渐”、“救亡图存”、“变法维新”为中国传统法律体系的变革提供了契机,传统法律体系逐渐解体开始了法律体系现代化的艰难尝试.沈家本等人,参照西方法律改革清朝国内法制,打破诸法合典、民刑不分、实体和程序合一的传统,大量引进诸如权利、义务等现代法律概念,使传统法律的范畴体系发生了革命性变化.与此同时,还采用了诸如罪刑法定、公开审判、司法独立、区别物权与债权等现代法律原则,设立了律师制度和陪审制度,削减或废除酷刑等不人道的内容.后来,辛亥革命后又开启了大量移植西方宪法和法律之端;南京国民政府建立后,立法者总结清末法制改革的经验教训,吸收西方各国先进的法律理论和制度,保留中国传统法律中的一些原则,以期建立一个既符合法律发展的一般规律、又在一定程度上适应中国社会国情民风的法律体系.以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主干的“六法全书”体系的形成标志着中国法律现代化进程的初步完成.1949年2月,中国委员会发表《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,全面废除南京国民政府确立的六法体系,而代之以在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民政权下的新的法律制度.1949年10月1日,中华人民共和国成立,中国法律的发展进入了新的阶段.
二、中国传统法律体系历史进路的几点反思
反思之一:中国古代法律体系真的是诸法合体、民刑不分吗
其实,从古代中国的整个法律体系来看,其法律渊源和法律形式具有多样性,法律既合法成典,也分立并用.就法律渊源而言,于律法之外,还有皇命、儒典和家法族规;就法律部门而言,于法典之外,还有民事法规、经济法规、行政法规和军事法规等部门法规与法典并用;就法律形式而言,除律文外,还有令、敕、诰、格、式、例、科、比等多种形式,可见,学界通常认为的“中国古代法律体系是诸法合体、民刑不分”是不够准确的,因为诸法合体仅就法典编纂的结构而言.古代统治者只是追求诸法合典,实际上是诸法并用.
反思之二:从“法治”的源流看.中国古代法律传统中究竟有无现代“法治”的理论
我们今天一讲“法治”,言必称西方.诚然,现代意义上所说的“法治”不仅是一种理论,更是一种政治制度、一种治国模式,是近代政治的产物,顺应商品经济发展的客观要求,从实践的层面上看,当然是西方先行,发展最好.我们今天实行法治,建设社会主义法治国家,无疑应当学习、借鉴、吸收西方国家的法治做法,但是,如果因此彻底抛弃本国的历史文化传统,完全照搬照抄也是要不得的.虚心向西方学习是必要的,但是“全盘西化”甚至就是“美国化”也是注定行不通的,毕竟同样是法治国家,也有“美国模式”、“英国模式”、“德国模式”等
中国作为注重治道的文明古国,古代的法律传统中同样也包含着对法治的追求.有人说,在专制体制中怎么可能有法治呢不错,在专制统治之下,法律只是统治者治国的重要工具,君权至高无上.但是,从法治的源流看,作为政治伦理原则,法治不仅仅是指国家机关严格地依照法律来治理国家,更重要的是指所有人都须服从于一种普遍规则,这种规则并非必然能够通过现实的法律制度表现出来,通常被称为“自然法”,以表示同“人为的法”(国家机关制定的法)相对应.如果把自然法观念看作是超越于人类实在法并可以通过人类理性去认识和把握的客观法则的理念,那么,从树立
法的超然权威意义上,中国古代法律传统中无疑包含着十分丰富的、相当于我们现在所说的“法的统治”的理念的.道家的自然法之治、墨家的天法之治、儒家的仁法和礼法之治中,自然法、天法、仁法、礼法皆为至上准则,无论天子还是老百姓,无论统治者还是被统治者都要一体遵循,舍此便无以为治.比如老子在《道德经》第二十五章中就是这样极力推崇自然法的:“人法地,地法天,天法道,道法自然.”
反思之三:儒家的“德治论”与法家的“法治论”真的是势不两立吗
中国古代法律思想史上有儒家的“德治”与法家的“法治”的对立,这是没有争议的,但是,由此推出儒家的德治就是人治,就是重视人的作用而不重视法律的作用,法家的法治就是重视法律作用而不重视人的作用,只是一种“想当然”的看法,并非历史的真实.
从内容上看,面对道德沦丧、法度破毁、社会凋敝、民不聊生的动乱景象,儒家强调以道德统领法律,教化优先,刑威于后,不仅要由有德的君子来治理国家,而且更重要的是,要让人世间的典章法度合乎天地之性,与天合一,天人合德,引道德入法律,把具有法规范性质的“礼”视为“定社稷、经天地、贯古今”的根本大法,并非不看重律法和刑罚的作用,正所谓“徒善不足以为政,徒法不能以自行”(《孟子离娄上》),治国光有仁心是不够的,光有法律也是不够的.从中似乎也得不出孟子就是重视“人治”而不重视“法治”.显然,“儒家讲究仁义道德,坚持以仁义精神感染法律,以道德原则支配法律,这正是我们今天法治所要解决的一个根本问题,即如何奠定法律的道德基础”.法家则强调用明确、公开、客观而且苛严的强制性规范来治理国家,提倡“法治”,万事一准于法,同时把君王的权势和权术与法治结合起来,这样看来,儒家并非不重视法律的作用,法家也非不重视人的作用.因此,不能说德治就是人治,就是与法治势不两立.
从历史发展来看,德治论和法治论都是春秋战国时期不同思想家、政治家所提出的不同的治国方略.当时被统治者所普遍接受的指导思想是法家思想,秦朝统一便是在法家思想指导下取得的成果.统一后的秦更是将法家思想推向极至,同时把曾经与之相争的儒家思想打进了地狱,直到汉初文人还谈儒色变.从汉武帝起,儒家思想逐渐占据统治地位,开始了法律儒家化进程.三国两晋南北朝期间各朝法律修订多以前一朝法律为基础,加入若干新的儒家因素,内容愈积愈丰富,体系亦越来越精密.如此代代相因,法律儒家化运动一直未停,到隋唐时已基本完成.“从一定的意义说,中国封建法律的发展历史也是封建法律逐步儒家化的历史.法家的法逐渐变成了儒家的法.”但是,这种儒家化了的法律思想是以儒为主、儒法合流,并吸收其他诸子百家的思想,毕竟儒法“两派各有缺点,专任焉俱不足以成久治”.可见,德治论和法治论只是侧重点不同,在维护最高权威、保证最高统治者的统治的根本目的上,二者并无差别.这种差别只是具体方式的运用上有所不同,儒法之争逐步走向儒法合流的史实反过来也说明:德治论与法治论并非势不两立.
反思之四:中国古代法律体系的历史进路对于我们今天建设社会主义法治国家有何启示
限于篇幅,这里仅粗浅地列出三点:
1.从中国古代历代王朝更替过程来看,后一王朝所推翻的仅是前一王朝的政权,而不是推翻一切.从法制建设看,不仅没有推翻、全盘抛弃前一王朝的法律,相反,对过去的法律无不加以继承、发扬,用哲学的语言来说就是“扬弃”,毕竟历史是不能被人为斩断的.从秦汉而至明清,在《法经》的基础上不断向前推进最终形成了独具特色、影响深远的中华法系,中国古代法律体系的形成和发展生动地证明了一这点.1949年新中国成立后,我国的法制建设所经历的曲折与反复是否从另一个侧面也反过来证明了这一点历史不能重演,在今天加强社会主义法治建设的同时,千万不能抛弃历史、丢掉传统.
2.中国传统法律体系的消解之日,就是中国法律体系现代化开始尝试之时.战争的炮火,烧掉了闭关锁国唯我独尊的天朝大国梦幻,一些进步人士便开始认识到西方强大之本不在技艺而在政教,中国不仅在技艺上落后,而且在政教上也落后了.中国不仅要学习西方的技艺,而且更要学习西方的政教.这样,政治被当作政教之本,议会制度备受推崇,自由、平等、人权的价值原则受到欢迎,传统的儒学理论受到猛烈的批判.梁启超更是把法治视为救亡图存之策,喊出“舍法治奚以为哉”中国传统法律思想,尤其是法治思想从而开始了轰轰烈烈的变革,获得了前所未有的发展.可以说,给传统的法治理念注入自由的精神,并且突出变法的主题,是清末民初中国法治思想的一大特色.清末法制变革大量引进西方的现代法律范畴、原则、制度,使中国传统法律体系发生了革命性的变化,传统法律体系解体,开始了法律现代化的进程.南京国民政府“六法全书”体系的形成,标志着法律现代化进程得以初步完成,只不过这种法律制度还未来得及全面推行就被彻底废除.
在这一过程中,法律变革是被动的,而非自发的,始终是在外力的推动下进行的,因此,外借的成分较多,水土不服现象较为严重,人权法则难以同法治的程序法则有机结合,加之外敌入侵,内战不断,不能得到很好的实施,这种情况不能不说是中国法律现代进程中的一个遗憾.
3.历史是惊人的相似,今天处在创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡中几乎难以自拔的中国人,能否真正完成法律现代化进程,实现社会主义法治国家的构想的确任重而道远.但是,在法治的道路上,只能前进、不容后退、徘徊,这不仅是历史的选择,也是中国融入世界文明的必由之路!
[责任编辑:戴庆]