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摘 要：BOT模式是“建设―经营―转让”形式的简称,是由一国政府和项目公司之间签订特许协议,特许某一企业参与本国特定的公共基础设施建设,在项目建设完成之后准予其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府.BOT方式所涉及的多为基础设施建设, BOT协议中的另一方又是东道国政府,因此外国投资方面临着比一般投资更加严峻的商业风险和政治风险.如何在东道国政府与外国投资公司之间实现最大意义上的利益平衡,政府保证就显得尤为重要.
关 键 词 ：东道国；政治风险；司法豁免
中图分类号：D 92文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2011）04-0000-01
运用BOT模式来扩大我国的基础设施建设已经是一种发展趋势,而政府保证是BOT项目能否实现的一个重要原因,因此正确的认识政府保证以及通过立法来更好的规范就成为当务之急,只有从法律上确定其效力,才能给投资者以更好的投资空间,增强投资吸引力,促进本国经济发展.
一、政府保证的概念及内容
BOT方式中的政府保证是指在东道国政府与投资者签订BOT特许协议时,基于投资者的请求或东道国政府主动提供的对项目建成所必需的事项所做出的承诺.政府保证主要包括以下几个方面：
1.后勤服务保证.主要包括向建设项目提供所需用地,以合理价格提供原材料和能源等.2.税收优惠保证.东道国政府应大都保证给予外国企业以国民待遇甚至是超国民待遇.3.外汇汇兑保证.如果一个项目产生的收入不是与贷款贷币相同的币种,东道国政府应提供外汇可兑换性和可获得性的保证.在实行外汇管制的国家中,外汇保证对于BOT项目外国投资者来说更显重要.［1］4.投资回报率保证.指东道国政府向投资者承诺一定的投资回报,若不能实现,政府则会给予一定的补偿.5.不竞争保证.一般是指东道国政府对项目投资人做出禁止同一地区同类项目竞争的保证.6.经营期限保证.BOT项目的经营期限确定后,政府不应以任何原因提前将该项目收归国有.7.管理权保证.东道国政府给予项目承办人对与项目投资有密切关系的特定社会事物一定程度上的管理权利.
二、政府保证的性质定性
有学者认为,政府保证在我国是违反法律规定的,因为我国《担保法》第8条明确规定“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外.” 另外,1998年4月2日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第106条第二款也规定了“国家机关不能担任保证人”.基于此,我国政府对政府保证采取了保守的态度.但是笔者认为政府保证不同于一般的民事保证,两者存在很多方面的差异,主要表现为以下几点：1.主体不同.一般担保主要是由第三者出面担保,而政府保证主要是政府对自己行为的一种承诺.［2］ 2.内容不同.政府保证的内容主要是政治风险以及违约责任等；而一般的民事保证则是针对债务人能否顺利的履行债务. 3.地位不同.政府保证是特许经营协议的一部分,而一般的民事保证则属于从合同.4.调整规范不同.政府保证一般要受到国际法调整,具有公法性质；民事保证则完全是平等主体间的债权债务关系,受私法调整.因此BOT项目的政府保证不应成为《民法通则》与《担保法》的调整对象,为了吸引外资做出一定的政府保证是可行的.
三、我国有关政府保证的立法现状
我国现行有关BOT方式的法律文件主要有以下五个:对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》,国家发展计划委员会、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项题的通知》,国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》, 1997年初国家发展计划委员会与外汇管理局共同发布的《境外进行项目融资管理办法》、以及2004年2月24日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》.而在这五个通知中对于政府能够提供保证以及保证的范围等方面又存在着彼此矛盾与冲突的现象,如《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定:政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺(如外汇兑换担保、贷款担保等),如项目确需担保,必须事先征得国家有关主管部门的同意,方可对外做出承诺, 而《关于试办外商投资特许权项题的通知》第三条却规定:为保证特许权项目在我国的顺利实施,在特许期内如因受我国政策调整因素影响而使项目公司受到重大经济损失的,允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期,对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外.
四、有关政府保证的立法建议
法律的缺失以及仅有的相关政策的矛盾使得吸引外资参与公共基础设施建设的难度增加,而公共基础设施的完善又是关系到国计民生的重大课题,如何正确的利用法律来规范政府保证的内容、形式等成为亟待解决的问题.笔者认为,国家通过法律、法规来规范政府保证应本着利益平衡的原则,不能让外商投资者承担过多的风险,更不能为了一时的利益而做出过多保证而最终损害人民的利益.即必须对以下几点做出明确规定：
1.确定政府保证的主体.我国的政府体制所划分的等级较多,如果笼统的认定所有的政府机关都可以做出政府保证,势必会有一些地方政府或是基层政府从一地、一时利益出发,为了吸引外资扩大政绩而做出过多的甚至是不切实际的保证,最终使国家财政背负沉重的负担.因此,应明确可以做出政府保证的主体,即将政府保证的权利赋予省级以上政府,这样便可以从区域发展的整体考虑来吸引外资参加公用基础设施建设,也可以在很大程度上防止一些地方官员权力寻租、滋生腐败.
2.确定政府保证的范围.政府保证的根本目的是为外国投资者提供一个更为安全的投资环境,并不是保证外国投资者一定可以获得巨大利益.因此政府保证应只限于对政治风险进行保证,而不能涉及商业风险.外商在投资之初就应将商业风险预算在内,完全由自己承担该种风险是符合市场和经济规律的,政府不应将这种风险列为保证范围之内,否则将会以损失本国人民的根本利益为代价.
3.适当放弃国家的司法豁免权.我国基于主权的考虑对司法豁免权采取绝对豁免主义,我认为这种做法是不妥当的.因为在BOT项目中,若东道国政府发生了政府保证范围内的政治风险或违约责任,外国投资者对其进行了起诉,这时若东道国政府主张自己的司法豁免权,则投资者的权利将必定得不到救济,这就使得政府保证完全失去了意义.因此在目前国际经济发展的趋势中,为了更好的利用外资来加强本国建设,适当的放弃国家的司法豁免权是有必要的.