习惯之自在调整与法律化倾向

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[摘 要]我国社会制度的构造及社会秩序的规制中始终存留着以国家法和习惯为主体的其他社会调整资源.中国古代社会经由长期的自我演进而形成的以宗法血缘关系为基础的独特社会结构从社会学角度来说,客观上需要一种社会秩序的维系模式或结构与之相适应,文章尝试从习惯之自在调整和其法律化倾向的思考维度出发来对当下我国社会秩序的调整状态作一简要分析.

[关 键 词 ]习惯；自在调整；法律化

一、国家法与“习惯自在调整”并存

总体而言,国家法一直以来在对我国以民事事务为主的多领域纠纷的处理中占据强势地位,发挥着主导作用.①但是,我国传统社会的制度结构特点又决定了调整方法多元并存的混合状态的合理存在.我国民间流传有所谓“清官难断家务事”的说法,这句乡土谚语在某种程度上一方面反映了国家司法调整力度的局部无能为力；另一方面,也表达了国家对琐碎繁杂的民间事务纠纷调整的厌烦心态,以及由此形成的对习惯调整的依赖心理.

在历史上,自秦朝到清朝末年,国家的地方权力体系历经了乡官制、职役制至保甲制等多种形式.虽然制度变化多样,但国家权力一般不可能完全深透到乡村,乡村的具体事务往往依靠宗族体制、乡绅、习惯和各种村规民约.②这样,习惯不仅直接调处、解决了层出不穷的民商事务和一般的纠葛,而且也为其时的法律制度的完善和法律实施奠定思想基础.

不难看出,中国古代的儒家和法家对社会秩序的调整工具的认识有所区别：儒家学说试图寻求确立一种适度柔和的与自然世界相统一的自发的天然适应性调整措施,并企图确立习惯的自然统治；法家学说趋向于认为社会的规则秩序安排完全是出于人们相互之间的对于利益关系的确立协调考虑.

中国传统体制下,虽然儒家与法家在这一问题上所遵循的理念不同,习惯与法律有时存在着冲突和矛盾,但儒家从来也没有否定过官僚法或制定法对社会秩序的调控作用；法家也从来没有将“习惯自在调整”排除于“治世”、“驭民”的方式之外.相反,法律调整和习惯调整这两种方式,均受到了统治者的重视,这是与中国传统社会特有的“国家与社会结构”相契合的.③

习惯确有一种历史的惰性,往往反映对现存秩序维持的保守心态,阻挠历史的创造力,但习惯自有其独特的社会价值.习惯自在调整模式中蕴涵了许多精神财富.习惯饱含着诸多有益于社会主体私权保护的优异规则,恰如达维德所言,习惯中生存着“公正的解决办法”.习惯调整模式的运作,可以更准确地反馈习惯所蕴涵的人文精神.通过民间组织对习惯的运用,表达习惯的强劲的协调、整合功能,实现法律与习惯的形式融洽.习惯自在调整模式能真实地反映法律与习惯所调整领域的分野、融合到融和的过程,反映社会和国家的动态走势和价值取向.

二、宗法血缘政治与习惯的法律化

为什么中国古代社会会存在这种不同于西方社会法律演化的现象呢?其实,这个问题并不难得出结论：中国古代社会能够出现制定法与习惯法并存现象,实与中国古代社会特有的国家与社会结构分不开的.

中国古代国家的出现从根本上说并非如西方社会形成的那样,经由生产工具的巨大改进、生产技术的不断提升和娴熟,相反,在经历了漫长的封建制时代的发展后,逐渐的形成了依赖于血缘关系而不断加强其组织结构进而巩固统治阶级地位和权势的制度结构.中国古代“亲缘的政治化和政治的亲缘化,造成一种家国不分、公私不立的社会形态,其反映于法律,则是内外无别、法律与道德不分.这里,法律与社会形态确实具有一种紧密的内在关联,”国家与社会“二者原则的贯通以及两个领域间界限模糊不定”.这种特殊格局,深刻地影响着中国古代社会法律调整机制的基本面貌.

在古代中国社会,由于人们的交往区域相对狭小、人际关系相对简单,人们彼此之间是“熟悉”的,基于这种熟悉产生了一种信用.在信任的基础上人们习惯性地不假思索地反复重复着一种对他们而言司空见惯的行为,久而久之,人们把这种交往行为视为天然合理的规矩进而发展为礼仪、仪式在社会中传承不息.它不是靠一种外在的权力来推行,而是经由无数辈人们的交互往来和文明教化中养成了个人的敬畏之感,使人服膺.④

这样,传统习惯经由长期的发展逐步有了成文化、法律化的意思和倾向,它们和国家法一样,也逐渐的在准国家法的模式下以其自在调整方式匡正、协调社会主体交往中的纠葛,而且其具有独特的法律价值.同样,国家统治阶层尝到了这种调整模式所带来的便利后,便对社会生活中大量存在着的习惯通过法典化道路或其他法律创制方式,使得习惯法律化；或者由国家机构认可社会生活中的习惯,形成为习惯法.

三、习惯法律化的研究价值

有些学者出于问题认识角度和学术研究习惯的思维惯性所限,感到习惯本身带有“原始性”、“陈旧性”、“落后性”,⑤是社会共同体维系其保守性发展态势的特性所要求的,与现代社会无法保持一种共生发展的状态,他们更多地是倾向于认为现代社会更多需要的是制定法,而非习惯或习惯法等等.其实,对制定法的推崇并不意味着对习惯法的排斥,必要的习惯法律化仍然是法律体系结构的应然.

(一)习惯蕴涵着丰厚的法律资源

部分学者对国家制定法的推崇,所反映的仅仅关涉对习惯经由创制或认可而转变为法律规则的这种方式的价值认可和评价题域.从法律史的发展进程来看,诚然国家法的创制具有不可估量的社会学、历史学、法学等学术性研究意义和规范价值,但是习惯在法律制度中始终具有重大实践意义和理性价值.立法者使用规范性的技术手法创制出成文法,但他们从来也没有证据证明他们的才智和能力超过了世俗习惯所凝含的智慧和能量,恰恰相反,通过巧妙地将在经历过长期的试错而逐渐演化形成的,而且为数代人实验和尝试使用的习惯转化为法律以后,这种调整工具本身的具有的价值超越了任何个人所能企及的程度.

古代中国社会确因地理上的内陆环境、经济上的自给自足、政治上的等级特权、文化上的专制主义,造就了淡漠私权、阻滞民商、义务本位、公法侵扰等不利于现代民法创制的性格,这就从社会学意义上必然要求与之相适应的保守的、消极的、温和的、易于为百姓接受的调整手段的运用.这样,那些生硬拗口晦涩难懂的专业法律术语和制度条文往往往往远离百姓的认知范围,成为陌生而神秘不可知的“利器”,更多的是出于一种畏惧和茫然不知所措.进而,官吏的司法、执法行为,更多地机械对照法律条文办事,且大多数情况下不去考虑相对人的意见或争辩,社会主体在神秘的成文法面前不知所措,只能避而远之,消极地观望法律. 因此,在中国特有的社会结构下,真正能够得到有效实施的法律制度,往往是那些来自于民间社会习惯规则的习惯法.如果我们抛弃传统习惯中的糟粕,汲取其精华,并将其贯彻于法律制度的创制,必然有益于中国法律的民族性品格的张扬.⑥

(二)习惯蕴涵着传统的伦理精神

中国古代社会经由长期的封建社会的发展而形成的保守、锁国、封闭甚或自大的民族性情是与它的特殊社会发展历程分不开的,长期以来的经济自给自足式发展使得：国家与社会有限分离,国家成文法与社会习惯有机结合,政府权能与民间参预有机联系,人为秩序与自然秩序相互弥补.这样,百姓的生活方式和思维习惯以及伦理主义价值取向无不充斥着东方社会的特性,而这些西方社会是不可能自发地生成的.西方经由长期市民社会的历史运动,必然造就出法律形式主义架构.

中国传统法律文化中,尤注重追求信念意义上的法律伦理,将法律作为道德上正义性的追求手段.传统中国的伦理精神,主要通过习惯体系中道德的地位、调整模式及表达方式予以体现.

一方面是法律和道德并存.国家法意义上的法律和以道德为内核的习惯,两者共生共存,相辅相成,互相弥补不足,共同实现社会调整之目的.在一定社会领域和时期内,国家时常默许甚或放任这一调整模式发挥作用,而这恰是一种国家社会良性互动的雏形.

另一方面是法律和道德交融.即国家立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中,转变为习惯法或内含习惯的成文法规则.这一伦理精神,既贯彻于“法认同德”形式,也贯穿于“以德入律”形式之中.在上述两种伦理精神的表现方式中,都可以体现出法律伦理主义的精神意蕴,习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义,不仅在“法德共存”方式下有多种体现,而且在“法德相融”方式中,也有丰富的表征.⑦

这样,通过法律和道德的共存和交融,社会成员得以和他人、团体、组织、甚或整个国家之间保持“协调、平衡、和谐”的状态.进而,整个社会从实然的维度上轮廓地实现了有序稳定,并向着应然的理性目标不断迈进.

(三)遵循习惯是一种理性思维方式

西方学者哈耶克认为,社会的制度体系“是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果,”是建构主义的“理性不可及”（non-rational）的传统规则.他更尊重“社会中经由一种选择过程而演化出来的”,“也是世世代代的经验产物”的有深厚根基的习惯规则,这也是其“自生自发的”、“自由的”社会秩序形成的重要内容.

显然,哈耶克关于自生自发的自由社会秩序的理论阐述无疑是精辟独到的,尽管其间不免主管臆断之嫌,但是,他却在理性的维度上给我们提供了一副值得借鉴的全新图景,他更注重社会的实际演化选择过程,这有些类似于达尔文的生物进化论学说,笔者认为,其间的确包含着这种自然进化意义上的合理科学成分.

马克思认为,理性根源于一定社会的物质生活条件,存在于现实的人们的经济关系之中,存在于主体的相互交往活动中形成的权利要求之中.马克思对“理性”的发掘和领会,恰恰恢复了理性的原本意蕴,克服了先验的“逻各斯中心主义”.这也是继西塞罗为代表的罗马人遵从现实社会生活的“理性”思维之后的,又一次真实的“理性”思维能力的展示,并用全新的理性思维方式,证明了先验意识“应当在生活世界的实践中把自己呈现出来,并在历史形态中使自己丰富起来”.⑧

显然,马克思的理性思维观念,可贵之处在于他把自己的理论学说的阐释建立在唯物主义基础之上,能够尊重社会物质生活条件,形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力,并在此前提下,评价包括法律在内的现行社会制度.

四、结语

在我国社会处于深刻历史变革的关键时期,尤其是法治化时代的来临,给我们法律制度体系建设和完善、社会秩序的调整、人权的理性合法化保护、政府法治化运作制度的形成等等方面提出了严峻的考验.基于此,我们应当客观理性地对待法治化建设过程中的各种变数,期待一个法律与道德共生交融的社会秩序的形成.

[注释]

①这里所表达的是一个总括性的观点,我国历史的发展脉络显示：在根本意义上说,关乎统治阶级重大利益的问题方面均由国家机构把持,反映到法律制度领域中就是以国家法的形式加以调整和固化.这里的国家法更多的指向制定法、成文法等固定化、形式化意义上的法律制度、规范,而其他支流性的微观问题

则有习惯等众多的社会规范加以调整.

②历史事实表明,大量乡间基层矛盾、纠纷甚或冲突（有时是家族之间的）实际上是依靠广大地方性组织、制度（有些尽管与当时的国家法相违背、冲突）、长老、族长等力量加以说和、调解、最终实现息事宁人.

③虽然儒法之争颇多,但更多的是学理上关涉处理问题的方式的差异,在维护统治利益上是高度统一的,追求社会秩序的稳固和谐从未发生变化.

④关于这种论说,更接近于自由主义对人们社会交往行为的规律概括和总结,它反映的无疑是一种类似于哈耶克――自生自发的自由秩序形成的原理（严格来说不完全相同）.

⑤从客观的角度来讲,确实存在着这些缺点,但是这些问题的提出更多的是出于和现代社会国家法相对照的意义上来说的,还可能存在为理论论述的需要而故意假设这些前提的可能（我私以为存在）.

⑥笔者持这种客观看待问题的态度,不赞成有些学者极端化的立场.

⑦这里体现的是我国传统文化中至为重要的礼治和法治的关系问题,我认为无论礼治或者法治其实都是调整手段,本质上是一致的,只是两者所处的层次高低不同而已.

⑧马克思的唯物观在这里展示无余,经济活动和上层建筑之间的关系在马克思看来似乎是切入唯物观研究的关键点,我私以为这里不能单纯的机械的看待这一原理,更多的是应该看到两者的存在最根本的是达至一种社会的统一,是与社会的秩序安排相适应的.

[参考文献]

[1]马克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社,1956.

[2][美]R.M.昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章.周汉华译.南京：译林出版社,2001.

[3][英]弗里德利希冯哈耶克.自由秩序原理（上）[M].邓正来译.三联书店,1997.

[4][英]弗里德利希冯哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社,2000.

[5]徐国栋.认真地反思民间习惯与民法典的关系[EB/OL].http： //

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[6]梁治平.清代习惯法：社会与国家[

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[7][英]A.J.M.米尔恩.人的权利与人的多样性――人权哲学[M].夏勇,张志铭译.北京：中国大百科全书出版社,1995.

[作者简介]徐文明（1983―）,男,河南淮阳人,兵团指挥部第七支队,上尉,副中队长,法律硕士,研究方向：理论法学；张莹莹（1981―）,女,河南信阳人,河南省志成科技教育咨询服务有限公司高级英文翻译,主要从事英语翻译及教学研究.