配偶间离婚损害赔偿制度的改进

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明确规定配偶权

在修改《婚姻法》过程中,存在着应否将配偶权规定到《婚姻法》中的重大分歧.从理论研究领域看,夫妻之间互负忠实义务是配偶权的一项内容.互相忠实义务是指配偶权的主体即夫妻不得婚外,互守,保持感情专一,同时,一方不得恶意遗弃他方,不得为第三人利益牺牲或损害配偶他方利益.互相尊重是指夫妻在共同生活中,相互尊重对方的意志和意愿,相互支持和理解,不将自己的意志强加于对方.鉴于“包二奶”和“包二爷”现象对婚姻家庭关系的冲击和破坏,有观点主张应将配偶权规定到《婚姻法》中,相反的观点认为夫妻之间的忠实义务是道德问题,不能用法律手段予以强制.对此问题,立法机关认为目前不宜在立法上规定配偶权.但折衷两种意见,将配偶权中的夫妻应相互忠实、相互尊重的内容作为倡导性条款规定到《婚姻法》总则中,而未将其作为夫妻的实体权利义务予以确认.不规定配偶权并不会对夫妻双方之间的权利义务关系产生影响,借助于民法总则法律行为理论,无过错方可以追究对方的“违约责任”.但是,不规定配偶权对于追究“第三者”责任就存在法律上的障碍,最高法院《关于适用中华人民共和国若干问题的解释》(一)第 29 条明确离婚损害赔偿应当以有过错的配偶为义务人.不得以第三者为被告的原因在于“《婚姻法》没有明文规定配偶权,所以告第三者或告被包的二奶等人没有充分的法律依据”,这种解释反映了司法面对立法空白的无奈.

不扩张请求权的法定事由允许配偶间事前约定

最高法院司法解释将“夫妻忠实义务”确定为倡导性条款,对于离婚损害赔偿事由实行法定主义.“该条款只是以立法形式明确告知社会,我国所提倡的一种婚姻家庭关系,体现的是德治结果,而非法治之标.既然夫妻应相互忠实,相互尊重不是一项法定的权利义务,那么,夫妻间一方单独以他方违反该条款为由提起诉讼的,人民法院就不能予以受理,已经受理的,裁定驳回起诉.当然,如果夫妻一方违反其他法定条款,对他方实施家庭暴力,或有、遗弃等行为,或与他人同居的,他方可以依据其他法定条款和《婚姻法》第四条,合并提起诉”.依据以上说明,最高法院的司法解释是将忠实义务和损害赔偿解释为法定主义,只有法律明确规定的赔偿事由才可以在离婚时请求损害赔偿.

婚姻法对婚外情、通奸、嫖娼等婚外性行为是否进行制裁采取了较为慎重的态度,没有明确表态.笔者认为,通过“夫妻应当互相忠实”原则性的法律价值导向体现法律对婚姻家庭生活领域的干涉,不宜再增加其他类型的行为为法定事由.正如法国学者福柯所说,“性是没有任何一种权力能够忽视的资源;权力不是属于某一个群体的有固定边界的东西,它是弥散的、无处不在的;人们的生存空间在一个自由的社会大于在一个不自由的社会;把处置婚外性行为(它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为)的权力交给国家,无疑是每一个人自由生存空间的缩小.”法律所及的范围是有限的,尤其是在婚姻家庭领域,涉及感情、性等私人生活问题,法律的强制性不完全适宜.若国家统统通过法律的强制力干预,可能导致人们对婚姻恐惧,选择逃避婚姻,反而违背婚姻立法的初衷.

在我国古代,礼法结合、礼法互补,到了现代社会,道德逐渐让位于法律,许多道德原则固化为法律条文,使人们产生了“法律万能主义”、忽视道德的作用,认为只有法律化才能解决问题.但现实中,法律不是万能的,不可能解决所有的问题,当用法律调整成本高、效果差,而道德可以调整的区域不妨还给道德约束,所取得的效果可能更好.法律规定事由是有限的,不足的部分可以约定.只要该约定不违反法律、公序良俗又利于问题的解决,不妨用约定来解决.离婚损害赔偿的范围可以由夫妻双方事先约定,将法律未明确规定的行为,如婚外情、通奸、卖淫、嫖娼等约定为离婚损害赔偿的事由,一旦因此离婚,过错方依约定赔偿.允许对损害赔偿事由进行约定,也是将婚姻界定为法律行为后的应有之义.

坚持“谁主张、谁举证”适当考虑法院协助收集证据

在司法实践中,无过错方证明对方实施了《婚姻法》第 46 条规定的过错行为,并且过错行为造成了损害是个棘手的问题.一方面,在一些因一方重大过错行为导致的离婚诉讼中,受害配偶往往处于劣势地位,很难掌握到能证明对方有过错的确凿证据;另一方面,以重婚、与他人同居为由提起的离婚损害赔偿诉讼,由于此类行为的隐秘性,无过错配偶一方在通常情况下获得证据的难度比较大.但是,我们仍然要坚持一般举证责任分配规则,因为只有在离婚损害赔偿案件中坚持传统证明规则才能保证该项请求权不被滥用,也才能真正保护权利受到过错行为侵害的离婚配偶.但法院在当事人的证据收集过程中可提供一定的协助,在证人证言的获取上可考虑权力机关的适当介入.


为维护受害方的合法权益,必须解决以下两个问题:一是在法律许可的范围内减轻受害方的举证责任.可由受害方提供线索,人民法院主动收集证据,但是,人民法院收集证据应当有一定的条件限制.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后,人民法院调取的证据除一些涉及公共利益和程序性事项的证据外,其他系依照当事人的申请调取.第 15 条、16 条、 17 条规定法院调取证据的规则,可以运用于离婚损害赔偿案件中.

(作者单位:国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心)

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