试析法律实证主义的权威观

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法律必须具有权威,只有这样它才能向人们提供有效的行动理由,这是法律实证主义者和自然法学者的共识.但是,法律权威的基础是什么两个学派在此问题上产生了分歧.自然法学者普遍主张法律权威的基础是道德,用其经典公式表示为：不公正的法律不是法律.也就是说,法律只有符合公正之道德条件,才能够得到人们的服从,否则人们可以完全不服从法律.然而,如果法律权威的基础来自于道德,即法律的要求等同于道德的要求,那么法律就不可能为人们提供独立于道德的行动理由,法律的权威性也就无从谈起；换言之,以道德权威论证法律权威的做法,将使法律义务与法律存在的理由同时丧失,因为在那里道德是无所不在、无所不能的.

为了弥补因自然法理论失效所造成的法律权威基础缺失的问题,二十世纪的法律实证主义者在致力于厘清法律与道德之关系,坚持“法律与道德二分”的知识论基础上,努力为法律权威寻找其经验性(事实性)基础.在这一方面最先做出尝试的学者是约翰奥斯丁(John Austin,1790～1859),最有价值的传承者是H.L.A.哈特(H.L.A.Hart,1907～1992),而集大成者则是约瑟夫拉兹(JosephRaz).但是,值得注意的是,奥斯丁与哈特的权威理论蕴涵于他们对法律本质的追问中,或者说,在他们那里,权威问题只是作为一个潜话题存在；而拉兹却标新立异地举起了权威之旗,并将它作为一种重要的理论工具,贯穿于他对法哲学诸多问题的思考之中.本文尝试对他们的权威理论进行总结与分析,以此为研究法律权威问题的借鉴.

一、法律权威是一种特殊的实践权威

在法哲学领域,权威概念的常见分类是：理论权威与实践权威.一般认为,理论权威与实践权威的主要区别在于：

一、理论权威指向人们的信仰领域,实践权威指向人们的行为领域,通俗地讲,前者告诉人们应当相信什么(或不相信什么),并提供相信的理由；后者告诉人们应当做什么(或不应当做什么),并提供行为理由.重要的是,这种差别导致两者在运作方式与运作效果上的不同.

二、理论权威的典型范例是专家权威,即某人在某一智识性领域享有权威.专家权威的运作方式是向行为人提供建议,而该建议是否被行为人采纳,取决于行为人自己的判断.例如,对于我的感冒病症,医生在认真诊断后,建议我应当住院治疗,但我自己却认为吃药休息几天就会好起来,根本无需住院.这并非意味着我否认医生在医学方面的权威,或者我认为医生的诊断是错误的,我可能只是觉得住院是不必要的.当然,我的固执己见可能会使病情恶化,但是医生仍然不能强制我住院,他所能够做的只是努力说服我相信他的判断,但是他的话并不能产生我必须做某事的效果.正如拉兹所言,建议者的权威地位可以成为行为人相信该建议具有真实性、正确性或合理性的理由,但建议者没有必要使其建议成为行为人的行为理由.(《法律的权威》,约瑟夫-拉兹著,朱峰译,法律出版社2005年版9月版,第12页,以下出自本书的引文只标页码)

实践权威的典型范例是政治权威,政治权威的运作方式是向行为人发布指令,要求行为人按照其所规定的方式行为.尽管行为人可能对该指令的内容有疑虑,比如不确定这样做好不好对不对但是政治权威的功能是告诉人们应当做(或不做)什么,而不是应当相信(或不相信)什么.概言之,政治权威所产生的效果是规制人的行为,尽管它也试图影响人的想法,但并不以此为使命.

三、理论权威不会在行为人身上施加行为义务,而实践权威则恰恰相反.尽管法律专家会告诉行为人他所承担的义务是什么,但是行为人履行义务的真正原因与其说缘于对专家权威的信任,不如说缘于法律义务本身的强制性.理论权威尽管会努力说服行为人相信某事,但是它不会强制行为人必须做其相信的事.与此相反,政治权威主要通过在人们身上施加行为义务来实现对行为的规制.从某种意义上讲,政治权威只要求行为人的行为符合其规定,而不奢望行为人对其规定的认同.

由此可见,法律权威是一种典型的实践权威,而非理论权威.法律本身的实践品格决定了法律权威主要针对人的行为,即告诉人们应当做什么(或不做什么),并向人们提供有效的行为理由.

然而,在现实生活中,任何人的指令都可能成为行为理由.尽管将法律权威视为行为理由,可以说明它的实践属性,却无法说明它与其他实践权威的区别及其特殊的实践意义.正如拉兹所言,对法律权威概念的解释,重要的是说明它的实践意义以及它如何有能力参与实践推理.“权威是实践性概念.这意味着谁对谁拥有权威的问题是实践性问题；这些问题关涉他(拥有权威之人)应该做什么.换句话说,某些人拥有权威的陈述是实践性推理的前提.对权威的解释应说明它的实践意义以及它如何有能力参与实践性推理.”(第9页)

围绕这一问题,法律实证主义者进行了多次理论尝试.奥斯丁提出法律所提供的行为理由具有“强制性”,尽管这种观点遭到众多非议,但是它也包含许多合理成分,比如它突出了法律作为一种特殊行为理由的特性.哈特抓住了深埋于奥斯丁理论中的这一合理成分,并进行了深度加工.在《边沁研究论文集》(Essayson Bentham)中,哈特在界定实践性权威概念的过程中,引进了“决断性理由”(‘peremptory reason’)的概念.(H.L.A.Hart,‘Commands and Authoritative Legal Reasons’,in Essays on Bentham(Clarenden PressOxford,1982),第252～255页)他认为,“某人拥有(实践性)权威就是某人关于他人应当如何行为的意愿表达被视为是决断的、独立于内容的行为理由.”(《边沁研究论文集》,第258页)

概言之,哈特认为法律作为一种特殊的行为理由具有两个特性,即“决断性”与“独立于内容”(content-independent).也就是说,法律本身就向人们提供了服从的动机,因此它排除任何其他关于法律正当性的论证.后继者拉兹将这两个特性进一步发展为“排他性”(pre-emptive).拉兹认为,奥斯丁曲解了法律成为行为理由的方式.法律不仅仅是重要的第一顺序理由(very weighty first－order rea－sons),而且是“排他性”行为理由.法律权威的特殊之处在于其排他性：即法律权威所提供的行为理由不必然优于其他理由,即使它在行为人对各种理由的权衡中并不占优势,行为人也要依照它来行为；排他性理由的特性不在于其重要性,而在于其运作方式,它依靠理由类型而不是依靠重要性程度来排除其他与之相冲突的理由.(第19～20页)

二、从“外在”权威到“内在”权威

哈特法哲学的重要突破之一是,区分了规则的“内在面向”(internal aspect of rules)和“外在面向”(external aspect of rules).“内在面向”乃是参与者以“批 判反思的态度”(critical reflective attitude)接受规则,并以此作为衡量自己及他人行为的标准.“外在面向”则是观察者从外在观察社会成员的行为规律,并仅对该规律进行描述.单从外在面向的观点无法说明社会成员“接受”规则之约束的原因,也就是说,只有透过内在面向,才能够说明“强制性”权威观的局限性,并与其区别开来.

显然,按照哈特分析问题的方式,奥斯丁的“强制性”权威观是一种外在面向的权威观.在奥斯丁那里,法律权威来源于外在形式――“主权者的命令”,并且人们遵守法律的动机主要是对不利后果的恐惧,因此我们可以说他的权威观以法律实效为基础――也就是说,当一个人不遵守法律时,必然会遭受不利后果――其他人观察到此种规律以后,产生了守法的动机.

与奥斯丁不同,哈特的权威观来源于人们(尤其是公职人员)所持有的“批判反思的态度”.根据英国法理学家麦考密克(Neil Mac Cormick)的研究,这种反思批判的态度包含了两个主要层面：一个是由反思所得到的认知(cognition)的层面,另一个则是由批判所得出的意愿(volition)的层面.认知是指认识并了解到此一规则为一有拘束力的规则；意愿则是指认知主体除认识外还自愿遵守服从此一规则.(Neil MacCormick,&H.L.A.Hart,Legal Reasoning and Legal Theory(Oxford 1978),第275页)由于“现代社会的实况无疑是一般公民有很大一部分(或许是多数),对于法律的结构,或其效力判准,根本没有概念,他所遵守的许多特定、个别的法律条文,对他而言,可能只是笼统的‘法律’一词而已.”(H.L.A.Hart,The Concept of Law(2nd,ed)(Oxford University Press,1994),第114页)因此,哈特并没有强求所有人对法律都应当抱持这种反思批判的态度,“在一个拥有初级规则与承认规则之结合的社会中,把规则接受为群体共同标准的这种情况就可能仅仅归属于官员,而与一般个别的人民仅就其自身的考量来服从、默认规则的情况区别开来等也就是说,只有官员会接受并使用法体系中的法效力判准.”(The Concept of Law,第117页)

拉兹进一步扩大了哈特“内在面向”权威观的范围：他不仅强调国家公职人员对法律的内在观点,而且强调普通公众对法律的内在观点.

三、事实面向与规范面向的结合

对权威问题的讨论通常还围绕着事实权威与合法权威,这一分类既适用于理论权威,又适用于实践权威.不过,在此我们仅关注于实践权威,即从规范意义上讲,法律权威是一种合法权威；从描述意义(descriptive)或非规范意义上讲,法律权威是一种事实权威.

一般认为,事实权威是指成功建立并维持着其统治的权威,“现实有效性”是构成事实权威的必要条件.具体到法律权威而言,说法律在事实上拥有权威,则意味着法律规则得到人们的普遍服从,或者得到某些重要社会角色(如哈特所说的“官员”)的普遍践行.

显然,法律权威是否真实有效,这是一个事实判断；而法律权威是否具有正当性,却涉及价值判断.在自然法学派和实证法学派的长期论战中,他们各自保持不同的“正当性”内涵：自然法学派的“正当性”(或“合理性”,legitimacy),与实证法学派的“合法律性”(1egality).这根源于他们对法律本质的不同理解.

在自然法学者的头脑里,法律必然符合于某种正当性标准,如正义、公平、理性、自由等等.然而,衡量正当性的基础从来就难以确定,因此在自然法学者那里,“正当性”始终处于根基不稳的状态：从“自然”到“理念”,从“理性”到“公共意志”再到“代议制程序”等总之,这种“正当性”的评估相当复杂.相比较而言,实证法学派的“合法性”标准就要简单得多.实证法学派的“合法性”包含两个向度上的评估：一方面,只要社会上存在某种普遍遵循的行为规范,或者只要能够明确实在法规则的具体内容,判断一个行为或事物是否具有“合法性”的标准也就昭然若揭.另一方面,实在法本身的“合法性”问题存在于法律的阶梯结构中,即下位法符合其上位法的规定,而作为终局性上位法(即基本法或承认规则)的合法性问题则是一种制度事实的规定或设定.

大多数学者认为事实权威与正当权威不可同日而语,概而言之,事实权威不必然是正当权威,正当权威也不必然是事实权威.因为,事实权威是一种统治他人的能力,而正当权威取决于社会群体在心理上的“承认”,即权威者是否拥有正当的统治权力在一定意义上取决于被统治者对其正当性的承认.例如霍布斯和奥斯丁就认为,在事实意义上的政治权威仅指某人或某群体有能力维持社会秩序并通过发布以制裁为后盾的命令确保大多数人的服从,在这种意义上,臣民没有必要承认权威就是正当权威.

拉兹认为,事实权威是指某人行使支配他人的强力(power),但未必享有支配他人的权利(right).例如一个国家的合法君主(政府)流亡异乡,而此时本国之内拥有实际统治权的人显然不是统治权的合法拥有者,尽管他们拥有支配他人的强力,却没有统治他人的权利.但是在拉兹看来,事实权威与的强权还是有所不同的,前者宣称其拥有支配他人的权利,而其权力的行使通常以合法性为掩护.由此可见,在拉兹的事实权威概念中预设了合法权威的条件.他认为事实权威与合法权威之间存在着某种不解之缘――“对有效权威的解释以合法性权威为前提预设.”(《法律的权威》,第25页)“除非参照合法权威的概念,否则事实权威的概念是无法理解的.”(Joseph Raz,The Morality

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自然法学者普遍认为“不公正的法律不是法律”,其实他们只是将“公正”作为法律存在的必要条件,而非充分条件.他们也意识到如果没有人类创制的各种现实制度,法律仍然不能存在.由此可见,自然法学派在一定程度上也承认法律权威的事实面向,但是在规范面向上,自然法学派与实证法学派之间产生了重大分歧.

首先,早期法律实证主义学者奥斯丁忽视了法律权威的规范面向,他认为规范性法律陈述其实是关于主权者、强制力、习惯性服从等要素的事实陈述.当代法律实证主义学者――例如凯尔森(Hans Kelsen,1881～1973)在《纯粹法理学》与《法律与国家的一般理论》中,哈特在《法律的概念》中对奥斯丁的观点进行了批驳,强调法律权威事实面向与规范面向的结合.

哈特将法律权威的两个面向发展为两种观点即“外在观点”(external point of view)与“内在观点”(internal point of view),并对它们加以调和,使其统一存在于法律体系之中.“外在观点”是人们站在观察者的角度上,记录和预测社会规则,而本身并不接受社会规则,由此对观察者来说法律是一种社会事实,这些事实包括“有些人接受规则”的事实.“内在观点”是人们站在参与者的角度上,接受并使用规则作为自己和其他人的行为标准,因此对参与者来说法律是一种规则体系,这种规则体系从广义上说既是人们的行为理由,又是人们接受规则权威的理由.(H.L.A.Hart,The Concept Concept of Law(2nd,ed)(Oxford University Press,1994,),第89～91页,第98～99页)

四、社会事实命题(渊源论)

尽管哈特和拉兹的描述性法律理论都致力于调和法律权威的两种面向,但是为了区别于自然法学派的观点,他们认为无论是内在观点还是外在观点都是一种社会事实.也就是说,在他们看来,规范性法律权威仍然是一种社会事实.因此,大多数学者将法律实证主义的权威观归结为一种“事实权威观”,并且认为这种权威观的危险在于：法律实证主义者在为法律权威寻找事实性基础的过程中,置正当性于不顾,使法律徒有其表,而无其实.我认为,这种指责是只知其一,不知其二.其实法律实证主义权威观对政治社会有着深刻的洞见力.

哈特以两个命题说明了法律权威的规范面向,即“社会事实命题”与“语义论”(the semantic thesis).社会事实命题主张法律的鉴别是一个社会事实问题,并且人们可以用价值中立的术语对这些事实进行描述,而无需诉诸于道德论证.语义论是指规范性术语(如“痘当”、“权利”、“义务”)在法律和道德语境中具有不同的含义.

首先,哈特以“社会规则”概念取代了奥斯丁的“法律命令论”.社会规则包括初级规则和次级规则,而次级规则是法律体系存在的基础,并且三种次级规则(承认规则、变更规则和裁判规则)分别与社会实践(如立法、司法)相关.然而,规则并非只是一种存在的事实,它还要有能力约束人的行为.规则何以有能力约束人的行为,以及人们为什么要接受法律的约束这就涉及法律的规范性问题.在哈特看来,法律的规范性来自于政府官员的践行,即政府官员将承认规则、变更规则和裁判规则这几种次级规则作为衡量他们行动的共同的公共标准.也就是说,政府官员对法律持有“反思批判的态度”：当出现偏离这些标准的行为时,他们会去批判别人和要求别人遵从.由此确立了政府官员在国家整个法律体系中的权威地位,更确切地说,是次级规则赋予政府官员“统治的权利”.正如哈特所说,义务锁链的一端由政府官员执掌.(H.L.A.Hart,The Concept of Law(2nd,ed)(Oxford uni－versity Press,1994),第87页)显然政府官员所拥有的这种权威不同于“强制性命令”,因为“强制力存在的必要条件,还需要至少有法律体系中的某些人自愿合作且接受它的规则”.(The Concept of Law,第203页)因此,哈特认为诸如“应当”、“权利”、“义务”这些法律术语并没有表达道德含义.这些术语从外在观点上看,是一些社会事实；从内在观点上看,是法律体系中某些人接受规则并将规则作为对他人背离行为之批判的表达.因此,这些术语的法律含义与道德无关.

拉兹认为法律实证主义的基本命题是“社会事实命题”(即“渊源论”),并且无需诉诸于“语义论”就可以说明法律权威的规范性面向.首先,法律的权威性与其制度性密切相关.从某种意义上说,只有最重要的社会制度体系,才能成为法律体系.其次,法律体系主张其拥有权威,是为了保障其功能的发挥.(第100～102页)拉兹认为,法律权威是一种特殊的行为理由,即它排除其他相冲突的理由.法律这样做,是为了实现社会发展目标.通常社会生活需要社会成员(或某些社会成员)之间的容忍、合作和协调,但是不同社会成员和社会群体对合作、协调和容忍的恰当方式持有不同的看法.“法律的基本作用之一,就是使某个社会成员或者有影响力的集团的私人观点不再是他们的私人观点,而是对全体社会成员都有约束力的观点等法律以提供规制行为和调整社会生活的公共可知的行为模式来确保社会成员对它的遵守.”(第44页)所以,拉兹将自己的权威概念命名为“服务性权威概念”,就是在社会协作问题上“服务于”规制人们的行为,也就是说,在社会协作问题上法律有助于行为人按照正确的理由行为.由此可见,法律是一种社会事实,是组织和规制社会生活的手段.(第133页)

有鉴于此,拉兹认为法律体系在整体上应当具有规范性效力,但是就个别规则而言,它的规范性“取决于它属于特定法律体系.”(第134页)质言之,个别法律规则的有效性取决于其所属法律体系的“体系有效性”(systemic validity).至此,我们可以看出“渊源论”对法律权威之规范面向的解释：即法律权威的规范性主要不是依赖于个别法律规则的道德价值,而是取决于社会对有效性权威规则体系的需要这一社会事实.(Jeffrey D.Goldsworthy,‘The Self-Destruction of Legal Positivi’,in Oxford Journal of Legal Studies(1990)VoL.10,第462页)

五、法律的制度特性

通过上述分析我们可以看出,法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实面向与规范面向统一起来.何谓制度事实我们可以借鉴一下麦考密克(N.Mae Cormick)和魏因贝格尔(Weinberger)在这方面的研究.制度事实“不是一个纯粹的自然的事实,一个属于自然世界的原始事实.它是一种从对人类行为和其他物理的、心理的事件所做的解释中产生的事实,这种解释是根据一组现行的人类规则和习惯作出的.”(《制度法论》,尼尔麦考密克、奥塔魏因贝格尔著,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第119页)并且“这些事实必须与人们可能有的采取行动的理由有关；更重要的是,它们属于采取行动和判断行动所需的那一类标准的理由或根据.”(《制度法论》,第121页)

奥斯丁认为将法律视为一种制度性事实(主权者的命令)是至关重要的.法律的权威性在某种程度上就与这一事实有关.奥斯丁认为,构成法律的特殊命令来源于主权者(主权者可能是某个人或某些人),主权者被社会中的大多数人习惯性地服从,而他本身对其他任何优势者并无习惯性地服从,并且主权者的命令以制裁的威胁为后盾.(John Austin,The Province of Jurisprudence Determined(London,1954),Lecture VI,第192～195页)对奥斯丁来说,如果不诉诸于这一制度事实,就无法说明构成法律的规范是什么,也无法说明作为行为理由的规范是什 么.法律作为行为理由之所以具有强制力,这是制度的规定和要求.尽管奥斯丁对法律作为制度事实的分析并没有为法律作为行为理由这一问题提供更多有价值的说明.但是,法律是一种制度事实,这足以使它在行为理由的一般权衡中占据重要地位――“强制性优势”地位.

哈特权威观的制度特性亦非常明显.毫无疑问,哈特的法律体系存在于一个“健康”的社会中.在这样的社会里,存在着组织的立法、司法和执法机关,它们“各守本分,各司其职”,保障社会制度运行井然有序.并且,在这样的社会里,有权发布指令的公职人员和普通公众之间存在着一种“优势――服从”的关系.但是,与奥斯丁的“强制性优势”不同,哈特认为政府官员的优势地位是一种“权威性优势”,它更值得人们去尊重.

由此可见,哈特所构建的社会是一个具有明确“社会分工”的社会,一个人的社会角色决定了其社会职责,所谓“职位决定职责”.社会授权是根据职位而定,而不是“因人而定”.一个人在不同的职位上拥有不同的职责.例如,一位法学专家担任法官,由于他是法官,所以他拥有法官的权威,但是当他离开法官岗位,他可能因其学术影响而拥有其他形式的权威,但却不再拥有法官之权威.这一切皆出自于社会制度的规定.因此可见,哈特的权威概念强调“一个人处于权威地位”,而不是“一个人是权威”.然而,在此哈特的权威观并没有与奥斯丁的权威观产生实质性分野,因为从某种程度上说,“权威性优势”与“强制性优势”可以混同,两种权威观的彻底决裂发生在由“外在权威观”到“内在权威观”的转向上.

拉兹更为强调法律的制度特性.他认为,如果一个规范体系没有设立审判机关来负责调整在适用该法律体系的规则时产生的争议,那么它就不足以被称为法律体系.而且只有它具有权威性,并在社会中占据至高无上的地位时,才能被认为是法律体系.换句话说,法律是具有最高权威的指引系统和审判系统.正是因为法律是一种制度事实,所以它的规范性并非来源于道德的力量.法律体系所包含的行为标准都以某种方式与相关审判制度的运行相联系；它既不包括所有的正当性标准(道德或其他),也没有必要包含所有的社会规则和习俗,而仅包含那些具有制度关联性的标准.因此,我们不能以道德因素作为判断某一规则是否属于权威性规则体系的标准.否则,将会发生这样的情况：构成重要社会制度的规则并非是法律,而那些不属于社会制度的规则却可能成为法律.这显然不利于实现社会治理的目标.所以说,“如果法律是一种特殊的社会制度,那么所有属于这种社会制度的规则都是法律规则,不管它们在道德上多么令人反感.”(第40页)

法律实证主义者将法律作为一种制度事实,有两层意义：(1)既然法律是一种制度事实,所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律,也就是说,我们对法律的认识是一种经验式认识.(2)对法律这种制度事实之正当性的判断,不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准.恰恰相反,制度的正当性根据不是社会理想,而是社会成规――习惯和惯例.

(《法律的权威》,约瑟夫拉兹著,朱峰译,法律出版社2005年9月版,27.00元)