意大利法官角色转变司法法系融合

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摘 要 在理论界和实务界,有不少的著作关注法官的角色,但大多把这种关注放在英美法系富有创造力的法官身上.相比较而言,他们的同行――在大陆法系国家内的法官角色就较少受到关注,如果有这样的关注,不少部分也是从法律方法或者作为权力分配的机构设置的层面来说.本文旨在通过对意大利以1948年宪法 为标志的司法改革后法官角色从法官自由度的角度进行分析,对法官相悖于传统意义上大陆法系法官“法律之口”功能的言论 作出回应,并对司法层面法系的融合提出质疑.

关 键 词 法律之口 法律解释 宪法法院

中图分类号：D926 文献标识码：A

一、法官角色的转变

(一)司法原则和法官.

意大利司法制度中对法官工作的定位正如大陆法系的其他国家所做的一样,在成文法中对其进行规定,浩如烟海的成文法及其中对司法制度的繁杂的规定,主要是以司法原则为依托,通过具体司法实践表现出来.本部分将结合1948年宪法这个拐点,从意大利司法原则和法官角色分配进行剖析说明法官的角色.

1948年意大利宪法第101条第2款规定 “法官只服从于法律”是意大利的司法原则 .正如意大利宪法学家G- Zagrebelski所认为的 ,这是意大利司法制度中最具影响的原则.从法条本身分析,法律是由议会制定的成文法,作为大陆法系传统的国家,成文法是意大利法律的主要渊源,法官在理论上是法律适用者.结合该规定出现的背景,1948年宪法颁布之时,意大利的司法组织体制还处于官僚政治模式阶段,无论是在司法人员的任免还是在司法职位的变更上,和行政体制紧紧相关.随着二战后化浪潮的兴起,宪法以规定设立高级司法委员会 为标志,体现其司法独立的倾向.同时,鉴于最高法院式微,对全国司法体系引导和约束作用的缺失,宪法以当时欧洲流行的凯尔森模式 为样本,规定了设立宪法法院 .宪法法院不同于普通的法院,仅仅只涉及和意大利宪法相关的事项 ,对基本法的管辖权力这一事项不是简单的司法工作分配,结合当时的背景,宪法法院拥有对基本法的解释权,这就意味着司法问题在法院组织内部得以解决,而不是求助于行政机关或者其他的官僚体制组织.可以说,1948年意大利宪法101条第二款的规定与其说是沿袭大陆法系的成文法主宰司法的传统不如说是保障司法独立性的原则性规定.

1948年宪法之后,法官角色在法律规定的层面上和权力分配的态度倾向上有了变化.法院系统分为普通法院和特别法院两套体系.1948年宪法建立的宪法法院是特别法院,宪法法院的法官一般从高级别的法院的法官、大学法律系的法学正教授,执业已经超过20年的律师中来选任 ,主要工作就是处理宪法性的事项――以对基本法的解释包括对违法宪法事项的处理为主.在普通法院系统,意大利法官的选人沿循着完成专业教育,早年进入法官行业,按照资历年限来流动的模式,作为普通法院,除特别法院管辖的事项之外,都在普通法院的工作范围内 .

(二)角色转变带来的困境.

宪法规定和保障了司法独立,同时给法官带来了新的挑战.司法独立意味着要建立司法的权威,失去了官僚体制对司法的“指手画脚”,需要建立司法权威来保障这种独立的运作,建立司法权威除了成文法规定规定,更多通过具体的个案裁判体现.在裁判中这样的困境主要是在认识层面上,制度的变革引起法官的彷徨 ,仿佛一个松了绑的人还不能舒展肢体.自由度和传统的法官角色定位不甚一致,转变意味着对传统的疏离,这使得法官自身和学界面临着法官角色转变认识上的困境.本文将对意大利法官司法之自由度困境从比较法的视角结合相关文献进行分析.

二、大陆法系的司法自由度

(一)法律解释.

从理论和传统上看,法律解释本身和传统意义上法官的角色定位存在冲突：在传统的大陆法系的框架下,裁判过程以逻辑形式的三段论为代表,法官是“专门的工匠”,其形象是立法者所设计和建造的机器的操作者 ,大陆法系国家在历史上遵从“法规自动适用”的理论,在权力分配的制度上将法律的解释权交给立法机关来行使,以提供给法官完备的的判案依据――法律.这种独特的司法传统主要承袭自罗马时期,从司法组织体系上来说,古罗马时期的法官在司法层面往往求助于法学家,在帝政时期判决争诉的权利则是更多的落在执政官的手里――执行的是皇帝的法律 .从诉讼程序上说,古罗马的程式诉讼程序限制了法官造法的可能 .在司法中,法律解释是不可避免的,“法规自动适用理论”在大陆法系一直是美妙的理论,实践中无论法典化的形式显示出的逻辑理性有多么精致或者国家在法律解释和法官的分离上如何设置,法官还是必须填补法律法律的漏洞,解释规则之间的冲突使法律适应不断变化的情况 .同时,在大陆法系内部,对法律解释这一现实的存在有很多的研究,形成不同的流派,尽管在历史上对法律解释各种观点褒贬不一,但不变的是就像他们在普通法系中的同行一样法律解释始终是法官面临的问题.

法官“法律之口”的角色定位对国家权力的分配有积极意义,但在实践中如飘渺的灯塔.在司法独立之前,它是官僚机构介入司法的挡箭牌,在司法独立之后是对法官角色的近乎刁难的幻象.

(二)衡平权.

确定性是任何法律制度追求的目标之一,通过法律解释,而不是对法律的朝令夕改,法官保证了法的确定性.在大陆法系传统中,排斥法官造法,通过成文法实现确定性,有的学者甚至对法官的法律解释抱有排斥的态度 ,司法独立的历史原因可以表明很长时间,法律的解释权始终不在司法组织内部.相比较而言,普通法系对确定性的强调更增加了灵活性的考量,对确定性的保障也尽量在司法系统内部来完成.以英国为例,衡平法院的设立就是最好的说明 .衡平权作为一项很重要的司法权力加诸在法官身上为普通法系法官角色的重要性增加了筹码.而大陆法系同行是否也拥有这样的角色道具呢?

在法律裁判中,包括法官法律解释本身,都是在根据诸如公平之类的原则对案件进行裁决,和普通法系的国家差别较大的两点是：第一、裁决在原则衡量和法律渊源之间,以哪一方面为主?第二、衡平权由谁行使?对于第一点,大陆法系对法官的角色定位将原则的衡量放到了次位,而对于第二点,正如早期的一位比较法学者所说的――“如果英国从来没有一个大法官法庭的话,那么今天的大陆法系和普通法系也就相差无几了” .的确,在历史上衡平权是掌握在立法机关的手中,而非司法组织手中,随着司法独立,衡平权渐渐靠向到司法机关,正如上文对意大利司法体制的描述一样.通过宪法法院的建立,揽括基本法的解释权,保证普通法院系统的司法组织独立和其业务的独立运作.同时在普通的司法裁决层面,意大利民法典对此做出了回答,在一定程度上,大陆法系的立法机关将衡平权在一定程度上下放到了法院手中,或者对法官的衡平权做出了法律规定 . 从上面的分析可见,如果不论法律渊源,在司法层面上大陆法系和普通法系的法官角色是很接近,而且这样的接近总的趋向是普通法系的司法传统模式.但是,本部分对大陆法系的司法梳理是粗浅的,对这个问题的回答也是混沌的.需要回到意大利司法独立之法官角色来说明.

三、意大利法官角色转变的再认识

(一)宪法法院.

1.宪法法院的基本职能.

根据意大利宪法第134条的规定,宪法法院所涉及的工作主要是：一、审查法律的合宪性；二、维护国家各个机构之间,各机构和区之间,区和区之间的平衡和协调；三、对总统进行弹劾 .

从宪法法院这三个基本的职能看,其作为一个独立的法院体系,以传统的部门法司法来衡量,在刑事方面,其法院只能体现在对总统的弹劾上,在民事方面,体现在对国家的各个组织体争议的处理上面 ,但是作为一个不同于普通法院的法院设置,其特殊性除了司法职能涉及对象的特殊性之外,最重要的,尤其是保持司法独立性而言,是违宪审查.在这方面,意大利法院的“生物损害 ”案例是典型的说明.

对于意大利宪法法院的违宪审查,尽管认为是司法独立的标志之一――司法组织内部掌握了对基本法的解释,对法律以及其涵摄内行为的依据基本法做出判断.但相对于违宪审查发端的普通法系的国家而言,意大利的这种组织体系与其说是个案正义的灵活性调整不如说是在司法组织内部通过宪法来保证法律的确定性：一方面,之前官僚体制的司法工作因为往往要求助于立法机关或者其他的权力机构,从而常常使得法院的工作向其他权力机构转移,伴随着这样的转移和随之而来的法律的立法解释等,往往造成法律的变更,宪法法院通过对基本法的解释,即使在个案的问题上,也能使现有框架下的法律能被确定；另一方面,正如上文所指出的,将衡平权回归司法组织,而这种权利的行使,需要法律对其的界定,而不是依赖于传统,以成文法为基础――这和以判例来竖立这样的规则的普通法系不一样.

2.集中型的模式.

除了为解决法律确定性和灵活性的问题之外,和违宪审查发端的美国不同,意大利的宪法法院在设立之时就有一个不可忽略的因素,就是来自大洋彼岸的美国的影响,但美国只是提供了一种可行的模式这种模式是赋予所有的司法机构在权限内确定立法的合宪性 ,而在大陆法系国家,和最高法院司法审查制度设立不同,取而代之设立的是宪法法院――单一的司法机构.正如学者所说的法系传统是这样盘根错节的纠缠在法律制度中,以至于难以抹煞 .除了上部分提到的判例法和成文法法律渊源差别使得司法习惯差异之外,在严格遵循分权理论的大陆法系国家,司法机关的定位不同于普通法系国家,意大利的最高法院和宪法法院的分立既是集中制的最好体现,最高法院审理案件的承载量会使得宪法性案件沦为普通案件的一部分,而且是比例不大的一部分,另外从法官看,意大利法官早年就进入到法律行业,在经验技术和心理上缺乏政治面向的因素,如果将带有政治性的司法问题交由其解决,往往不能达到司法独立所要彰显的效果 .

以意大利宪法法院的设立来证成司法的法系融合很勉强,更不要提在其背景下的法官角色的趋同.那么除去基本法这一特殊的因素,在普通法院的司法工作层面,是不是就出现了融合呢?

(二)普通法院.

法官作为“法律之口”在现实司法中是海市蜃楼.那些对这种理想模式批判的观点 充分说明了理想的运作遭遇现实的无奈.对于面对个案的法官,衡平和解释不可避免.当然承认法律解释并不意味着法官解释行为完全的自由,即使在法官享有很大的自由裁量权的普通法系国家,情况也如拉德克利夫勋爵所描述的一般是基于过去的文本和先例在时间的作用下赋予法官创新工具的角色 ,法律解释受到立法限制,例如,在意大利民法典中,鉴于对法律解释问题做出了规定 ,法官解释的权利尽管是个案裁判的现实需求,但纳入到立法范围中规范化之后,对法官解释行为做出法律规制成了对法律解释的保障和限制.同时,立法机关对法律解释的规定实际上对法官的衡平行为做出了肯认,但并不意味着法官入侵立法.

通过对大陆法系司法中法官的角色分配的梳理和对意大利司法独立之后法官角色转变的分析,可见：一方面,大陆法系的司法和普通法系的司法尽管在司法独立,司法组织的建制上越来越趋同,但它们法律渊源有差别,而且对司法运作模式的影响的传统也有不同.另一方面,对给法官和学者们带来困惑的被认为是普通法系法官独有的自由度的问题,在意大利的成文法的语境内,是自由的程度问题,因为在大陆法系的司法中,法官的自由度并没有被否定.□

（作者：中国政法大学博士研究生,研究方向：法社会学）

注释：

注：意大利1948年宪法制定于1947年

有学者认为意大利司法改制后在法院呈现出司法极端化,见：[意]帕特里齐亚- 佩代尔佐利、卡洛- 瓜尔涅里 ：“意大利：这就是司法之一例”和[意]罗伯特-隆波里：“意大利法院渊源体系和司法体制发展过程中法官角色的变迁”.

“司法原则”一词在我国的法律语境下说的,在意大利,该条就是宪法的规则,只是为了行文便于表述,在这里抽取出其中的内容,将其作为法律指导性的原则来表述,这种做法是否适宜,尚待商榷.

[意]罗伯特-隆波里：“意大利法院渊源体系和司法体制发展过程中法官角色的变迁”,薛军译,载于《意大利法概要》,中国法制出版社2007年版,第64页.注：G- Zagrebelski对法官在司法中的创造力表示担忧,主张限制法官的创造,另：在本文中,作者罗伯特-隆波里也主张对法官权力的限制,其从宪法法院的角度对法官在司法体制下的角色变化作了分析,并且这样的变更是在法律渊源体系变更的基础上进行的,本文并不从宪政角度对其观点进行否定,仅对法官角色的演变进行比较并提出可能相异的观点.

1948年意大利宪法第104条和105条.

相对于美国的违宪审查制度,凯尔森的理念是：违宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织.”,即专门机构违宪审查模式. 该法院尽管在1948年的意大利宪法中有所规定,但是真正设立是在1956年,关于设立宪法法院的规定见1948年意大利宪法第六章.

Thomas Glyn Watkin ： The Italian Legal Tradition 91 , （Ashgate Dartmouth,1997）

[意]罗伯特-隆波里：“意大利宪法法院”,薛军译,自《意大利法概要》,中国法制出版社2007年版,第27页.

注：其中的一个彷徨就是通过考试选拔进ࠣ

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[美]约翰-亨利-梅利曼：《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第40页.

同上,第39页.

Ernest Metzger ：《古罗马法官、判例法和程序原则》,曾 译,原载于《司法》第四辑2009年版,第459页.

[美]约翰-亨利-梅利曼：《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第48页.注：在书中,梅利曼举了腓特烈大帝时期的“法规委员会（Statutes Commisson）”为例,避免法官对法律的解释,当然正如作者所说,这是一个失败的例子.

同上,第54页.

尽管英国出现的衡平法院是国王委任的王室官员组成的,并且早期在法律确定性和法官造法这两个方面也颇受诟病,但随着需要处理的案件的增多,王室法院司法性增强,其判例渐渐成为独立的实体――衡平法.见：[美]约翰-亨利-梅利曼：《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第57页.

[美]约翰-亨利-梅利曼：《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第58页.

[美]约翰-亨利-梅利曼：《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第59页.

何勤华、李秀清：《意大利法律发达史》,法律出版社编2006年版,第84页.

Thomas Glyn Watkin ： The Italian Legal Tradition 91 , （Ashgate Dartmouth,1997）.

意大利宪法法院1986年判决确立了生物损害和可赔偿性,当不法行为侵害他人的健康时,使受害人生理健康或心理健康原本完整的功能受到了残损,比如产生了身体残废或心理疾病等,这种因不法行为所导致的残损作为一种损害性事件,即生物损害.生物损害的不法性是因为违背宪法第32条,对健康权的保护.见：窦海阳：“生物损害：意大利司法审判的杰作”,载于：《判例研究》王利明主编,人民法院出版社2008年版第11期,第161页.

[意]莫诺-卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕 译,清华大学出版社2005年版,第133页.

苏永钦：“从司法官的选任制度看法系的分道和汇流”,原载于《检察新论》第四期, http：//.lawdata..tw/anglekmc/lawkm?@25^903744807^107^^^3^1@@907907651 2013年5月19日最后访问.

[意]莫诺-卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕 译,清华大学出版社2005年版,第144页.

美国的法社会学和法律现实主义等思想对此做出的批判,同时,大陆法系国家的学术领域也承认：优士丁尼或者孟德斯鸠式的观念是虚构的,其间的观点指出了法官作为“法律之口”,躲藏于法律之盾之后,是不切实际的设置,再怎么不济,法官在应用纯粹的逻辑演绎的时候,即使毫无创造性,也要在法律中（包括社会习惯、先例、法规法典）,做出选择,这样的选择本身就揭示了法官工作的复杂性.见：[意]莫诺-卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕 译,清华大学出版社2005年版,第13页.

[意]莫诺-卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕 译,清华大学出版社2005年版,第8页.

例如：意大利民法典续编第12条,意大利民法典第2043条.