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作者简介：向威 （1986.6-）,男,土家族,单位：西南民族大学法学院,研究方向：法学理论.
摘 要 ：法律移植作为近代中国法制现代化的主要途径之一,在不同时期都不可避免地带有“抄袭与模仿”的特征.近代中国公司立法从不缺少在移植西法基础上的大胆创新.本文试图通过以中国公司法中的独立董事制度与董事秘书制度的移植效应为例进行分析,总结中国在移植法律中得与失,从而为公司法的改进提供一些参考,也为法律全球化提供一些经验总结.
关 键 词 ：法律全球化；独立董事；董事会秘书；法律移植
1.全球化背景下的法律转型
全球化是一种系统性的全球化,它不仅仅包括法律、制度体系的全球化,还包括经济、政治、文化等各方面的全球化.这意味着,一个国家要应对当今的政治经济一体化问题并融入其秩序中,就必须在规则上保持大体的一致：我们很难想象一个游离于WTO之外的国家能够很好地融入国际经济秩序中；我们也很难想象一个游离于联合国之外的国家能够很好地融入国际政治秩序中而无论是WTO、还是联合国实际上都不过是一种法律全球化的产物.
2.以公司法中的董事会秘书制度为例
2.1 董事会秘书制度的起源与发展
董事会秘书制度在我国得到有关法律、法规上的认同,最早起源于国务院制定的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》1994,该规定第15条明确了董事会秘书作为公司的高管理人员.而后,国务院证券委员会及中国证监会颁布的《上市公司章程指引》1997中,都进一步重申了董事会秘书属于公司的高级管理人员.特别是《上海证券交易所股票上市规则》1998中有关章节都明确了董事会秘书这一职位,要求“上市公司应当设立董事会秘书,董事会秘书为上市公司的高级管理人员,对董事会负责”,并规定了相应的职责和作用.
2.2 移植对象研究――英美法的公司秘书制度
公司秘书是源于英美法系的英国、新加坡、澳大利亚等国的一种法律制度.其中英国公司法对于秘书的法律地位、资格、职权、任免程序等规定得最为详尽.美国各州公司法传统上也将秘书列为最关键的高级职员之一,赋予其重要职责.
1.公司秘书的法律地位
通常认为,英美法的公司秘书具有公司高级管理人员的身份,在公司组织机构中,隶属于董事会,是协助董事会执行业务的助理机构.上世纪末,秘书只是普通文员,未经授权不享有任何行政权力,后来其重要性逐渐得到承认.
2.公司秘书的职权
综观英美法相关规定,公司秘书大约有以下职权：(1)负责股东大会和董事会会议的记录工作,保管会议文件和记录并证明其真实性；(2)保管公司的印鉴,并确保其正当使用；(3)遵照董事会的指示向股东及其他相关人士发出通知；(4)设立和保管公司的各项帐簿表册,例如股东名册；(5)办理股权转让证明；(6)向公司主管机关及时准确地提供和披露有关文件和信息
2.3 移植动因分析――董事会秘书制度的价值和功能
法律移植的动因在于被移植法律制度的价值内涵能够满足移植国基于社会实践产生的客观需要.从功能角度看,设立董秘一职对于我国公司实践具有如下意义：
1.董秘作为董事会的隶属部门,协助董事会执行业务及处理日常的行政管理事务,有助于切实提高董事会的工作效率,保证董事会职权的有效行使.
2.根据公司法的相关规定,会议记录既是有关决议依照法定程序获得通过的证明和执行依据,又是与会者对有关决议依法承担责任或免除责任的证据.董事会秘书专门负责股东会和董事会会议的记录和保存工作,并确认会议记录的真实性.有利于加强对权力的制约和监控,防止公司经营管理层在会议上为谋取私利违反法定程序做出不当决策,从而保障公司内部运作的合法性和规范性,降低公司经营中蕴藏的决策风险.
2.4 我国董事会秘书制度移植效果的反思
1.董事会秘书制度在我国的现状：
为了移植西方的公司秘书制度,我国相关规定不可谓不多,引进的力度不可谓不大,然而从1996年《到境外上市公司章程必备条款》最初引进董事会秘书制度至今已经十年有余,而上市公司治理结构并没有得到明显的改善,尤其是90年代末期频繁发生上市公司虚假陈述案件,却没有任何董秘如监管者期望的那样克尽职守,为公司和中小股东的利益挺身而出,有效制约其他高管的各种违法违规行为.我国移植的董事会秘书制度,之所以没有发挥预期作用而成为一种摆设,既有本身制度的问题,也有其他深层次原因,值得思考.
2.现行制度存在的缺陷
（1）董事会秘书制度定位不当
在我国,作为上市公司治理结构中的重要环节的董事会秘书,公司法方面只寥寥数语加以规定,绝大多数管理规定都由证监会和证交所来规定,可以说我们对于董事会秘书制度的定位还是相当不完善的：我国只把董事会秘书作为一个满足外部监管需要的公司的高级管理人员,忽视了其协调公司内部各机关之间关系,促进公司治理结构完善的重要功能.
(2)董事会秘书制度过于单薄
从规范内容来看,作为董事会秘书制度中处于最高位阶的《公司法》只规定董事会秘书”负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理,办理信息披露事务等事宣”,这些规定侧重于从董事会秘书的职责的角度来规范,其价值取向都是要求董事会秘书履行法定职责,却没有规定其对应的权利,也没有规定董事会秘书履行其职责所应有的制度条件.
3.全球化背景下的法律转型
3.1 移植与创新：近代中国公司立法一贯坚持的基本理念
移植是为了学习西方立法,尽快建立起中国的现代法律体系；创新是为了适应本国国情,对移植法所作的必要调整..中国本土的民商事习惯在本土语境下,其外观上并不具备权利、义务的表达模式,因此,在把它们吸纳进移植法时要进行改造,即以西方现代法律的制度结构和表达模式使之“改头换面”,成为现代法律的组成部分.这本身就是一种创新.
3.2 游走于英美法系和大陆法系之间：近代中国公司法移植路径的选择
由于公司这种经济组织形式承担了近代中国强国富国的重任,因此公司立法一直为中国近代各时期政府所重视.如何做好公司立法工作,是学习大陆法还是移植英美法,近代中国各时期政府由于面临的形势不同,对此作出了不同的选择.立法理念上,在大陆系公司法框架基础上增入英美法的精神和内容,是1946年《公司法》在特殊时代作出的别具一格的创新.
结语：
近代中国的公司法自始至终均采用容各类公司类型于一体的单行法模式,这是同时代外国公司法从未采用之体例.历史已经证明了这一创新的正确性,目前大部分国家的公司法均采用了单行法的形式.公司法立法体例上的创新,是近代中国公司法走出的最具特色的创新之路,也是中国在法律现代化过程中对世界公司立法具有贡献意义的立法经验.（西南民族大学法学院；四川；成都；610041）