非物质文化遗产知识产权保护的法律

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作者简介:吴静(1988―),女,湖南邵阳人,硕士,主要从事知识产权法、土地与房地产法研究;王少安(1981―),男,吉林双辽人,硕士,主要从事民法研究.

华南理工大学法学院,广东 广州 510641

【摘 要 】非物质文化遗产的保护问题日益受到国际社会以及各国政府和民间的重视,如何保护和利用非物质文化遗产、从而提升我国的文化竞争力,是摆在我国学者面前的一个重要课题.本文从非物质文化遗产的知识产权保护角度加以阐述,具体分析了知识产权保护方式的合理性,并对否定这种保护的论点提出质疑并进行分析.

【关 键 词 】非物质文化遗产;知识产权保护;正当性分析;质疑

一、非物质文化遗产定义及其保护中存在的问题

依据《保护非物质文化遗产公约》之规定,非物质文化遗产是“被各社区、群体,有时是个人,视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关工具、实物、手工艺品和文化场所”.据此,非物质文化遗产的范围至少包括:⑴口头传统,包括作为文化载体的语言,即在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等及相关濒危的语言;⑵传统表演艺术,即在民族民间流传的音乐、舞蹈、戏曲等;⑶民俗活动、礼仪、节庆,即反映某一民族或区域习惯风俗的重要礼仪、节日、庆典活动、游艺活动等;⑷有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践,即天文、地理、自然、人文、医药等;⑸传统手工艺技能,即世代相传、技艺精湛、具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺,传统生产、制作技艺等;⑹与上述表现形式相关的文化空间,即集中体现或展现某种特定文化传统的区域、场所如文化生态保护区等.


我国有着五千年的古老文明,漫长的农耕文化历史,以及56个民族多元化的文化生态,使我国成为了非物质文化遗产大国.但在全球化、工业化和自身衰微的现实压力下,我国非物质文化面临着巨大危机.在国内,一些人急功近利,市场经济条件下过分强调并攫取利益,不能从长远角度和国家利益出发加强保护、合理利用,对非物质文化造成严重破坏.政府管理不力,相关组织不健全,经费不能保证,立法保护缺位,一些非物质文化遗产面临濒危、失传的重大危机.国际上,国家利益、国家文化安全受到威胁和挑战,如韩国的端午祭、柬埔寨的走马灯纷纷向联合国申报为非物质文化遗产,“变脸”流传海外,“西游记”被日本拍成日本电影和卡通故事等等.

保护非物质文化遗产,关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承.在保护的多种手段中,法律的保护尤为重要.我国目前对非物质文化遗产的法律保护已严重滞后,如上所述,一些国家不当抢先申报、悍然窃取,一些非物质文化遗产传承后继乏人,过度利用,对原创人、传承人、传播人利益保护不力等等,使得加快非物质文化遗产立法迫在眉睫、刻不容缓.

二、知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性分析

我们知道,现代知识产权法是现度文明的重要成果之一,作为现代保护智力创新和精神产品的制度规则,用来保护非物质文化遗产具有不可质疑的正当性.首先,非物质文化遗产的本质是“文化”,文化是人类社会历史发展中所形成的物质与精神财富的总称,作为拥有文化内核的非物质文化遗产是人类各族群创造的一种知识产品,是对知识活动过程和知识活动成果的概括.创造性活动是权利产生的“源泉”,而法律是权利产生的“根据”①.其次,“非物质”体现了其“活态性”的特征,即靠口传身授完成传继,一方面强调非物质文化遗产所包含的文化内涵及信息,同时也表明了这种遗产的“无形性”特征,虽然非物质文化遗产并不完全脱离物质表现形式,但其内在之核心是“非物质”,也就是说,其实质和核心是“物质”及“非物质”背后所承载的精神实质和文化内涵.第三,非物质文化作为一个国家一个民族或者一个地区的文化血脉长流不息,具有特定的民族性.“以特有的语言进行口头表述、以不同于其他民族风格表演自己的艺术成果、以不同于其他民族的方式举行各种礼仪活动和节庆活动、以自己独有的方式表达本民族或本地区的民众对自然界和宇宙认识、以不同于其他民族的方式展示自己的具有历史传承的手工技能,这些均是文化民族性的特定化的具体表现.”②这表明非物质文化遗产鲜明的地域特点.第四,非物质文化遗产具有利益性.当今世界日益重视对非物质文化遗产的保护,其背后核心是对利益的发现和主张.非物质文化遗产是随着人们认识的加深而足见被认识的一种财富,而且愈加宝贵.“随着社会的变迁,文化遗产被人们发掘到了其资源价值,当文化遗产作为资源被利用时,作为市场经济表征的市场规则起到了作用,随即有了‘文化新产品’和‘文化产业’.”③随着科学技术的发展,使得拥有高科技的国家尤其是发达国家凭借技术优势展现或商业利用着些财富谋取巨大利润而成为可能,非物质文化遗产的重要价值才被人们所发现.非物质文化遗产同样具有人身利益和财产利益.当今社会,许多商家利用传统知识牟取经济利益是不争的事实,中国、印度等发展中国家的传统医药配方被域外获取并申请专利,形成合法垄断地位,取得丰厚的市场利润.抛开手段是否妥当不说,“积极挖掘传统知识的人类生产生活中特有的宝贵价值和经验,使其服务于现代社会和现代文明.因此,非物质文化遗产是具有利益性的.”④从以上分析可以看出,非物质文化遗产有着无形性、地域性、利益性等特征,这与现代知识产权制度精神相契合,因此,用知识产权制度来保护非物质文化遗产有着充分的不可质疑的正当性.

三、对否定用知识产权制度保护非物质文化遗产论点之质疑

一般否定用现行知识产权制度保护非物质文化遗产的学者认为,其障碍主要在于非物质文化遗产处于“公有领域”,无法确定其具体的权利的主体和范围.笔者认为,在这一点上是值得商榷的.“公有领域”之说并不妥当.“公有”一词已经对非物质文化进行了确权,假设这一说法正确,那么其法律依据何在?何者为“公”?全人类,还是一个国家,一个民族,一个地区?如果非物质文化遗产确已为“公有”,那么诸多理论探讨和实践创新也将变得毫无意义.严格意义上讲,非物质文化遗产进入“公知领域”,而决非一些学者所主张的“公有领域”. 我们承认,从形式上看,非物质文化遗产同著作权、商标权、专利权等现行知识产权保护的客体范围却有不同,也正如后者彼此之间相为迥异一样.我们主张用知识产权法律制度来保护非物质文化遗产,并非是直接对现有条文规定照抄照搬,而是要看到非物质文化遗产同现有知识产权法律制度所保护的客体本质上是相同的,都是人类知识活动和知识成果,同样具有无形性、创新性、地域性、利益性等特征.从另外一个角度来看,事实上,知识产权权利属性公、私之争论从未停止,也说明了与非物质文化遗产保护之间的某种契合.

(一)非物质文化遗产虽然以传统文化信息为主,但它不是僵固不变的东西,随着社会的演变通过人的行为而融入一些新的内容,恰如《保护非物质文化遗产公约》所言:各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力.从这个意义上讲,非物质文化并不缺乏创新性因素.这种创新不必是根本性的“破旧立新”.非物质文化遗产最大的特点在于不脱离民族的特殊生产生活方式,是民族个性、民族审美习惯的活的显现.它的形成是在族群长期生产生活中慢慢积累演化而形成的,非一朝一夕所能成就者,作为一个民族一个地区成百上千年所成就的集体劳动和智慧的结晶,否定它的创新性就割裂了非物质文化遗产的根源,无视其民族性、差异性和传承性,这就从根本上否定了非物质文化遗产的本质概念.

(二)进入“公知领域”不应该成为排斥知识产权制度作为保护非物质文化遗产的理由

现行知识产权制度中对著作权和专利权等规定了保护期限,保护期限过后,所保护客体进入公有领域.我们不能僵化地理解这些法律条文.一方面,如对著作权的保护而言,保护期过后,其他人使用该作品可以不再支付任何费用,只是作者经济权利的消灭,依法理所示,此时经济权利的消灭是因为保护期内作者对于经济权利的行使,已足以补足该作者创作该作品之智力活动等各项支出,本质上来讲是种利益平衡补偿机制,彰显社会公平正义.而非物质文化遗产在历史形成过程中,难以有证据表明已有足够经济利益对行此创造之族群予以补偿,从非物质文化产生基础和形成过程来看,非物质文化遗产天生不具有功利性,其产生和形成是自发自然的.况且,非物质文化遗产正日益成为创新之源,保护创新信息的知识产权制度及其规则必然要对非物质文化遗产加以保护,这也正是世界知识产权组织不断深入介入非物质文化遗产保护的国际讨论的原因所在.现代社会,很多人利用非物质文化遗产所行之创造被知识产权法律所保护,获得源源不断的经济利益,而同时,作为“活水源头”的非物质文化遗产却从未予以任何利益补偿,实在失之公平,于法理不符.“考虑到传统知识与创新知识属于‘源’与‘流’的关系,尚且不论‘源’与‘流’孰轻孰重,但至少‘源’与‘流’应该同等地获得保护.”⑤通过知识产权制度保护非物质文化遗产,能够确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正分享制度,并通过有效的机制防止未经授权的利用,能够确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应.另一方面,如对商标的保护而言,其权利可以通过续展而或无限期之永久保护,并不因公众知晓而丧失其权利标志之意义,非物质文化遗产中如传统名号等应该享类似商标、地理标志、企业名称、域名的权利而加以保护.同时,即使如作品、专利等超过保护期限而进入公知、公有领域,消灭的也只是经济权利,精神意义上的权利却始终存在,非物质文化遗产的精神权利理应受到无限期的保护.

(三)非物质文化遗产之权利主体和范围难以确定之说也并不准确

以民间文学艺术为例,虽然表面上看其系“作者不明的作品”,并且基于传统和世代传承而使其在传播过程中具有了继承性、变异性和群体性等特点.但我们需要明确,民间文学艺术的权利主体本身具有多元化特点,依具情况,该权利主体可以是个人,也可以是某个群体或组织,甚至是国家.“与西方现代知识产权制度强调个人主义不同,在确认民间文学艺术专有权利主体时,需要采用知识产权共同体主义,即在大多数情况下,民间文学艺术的所有权和知识产权应当属于产生这些文化的群体,而不是任何特定的个体.所谓群体,是指基于一定自然条件或社会条件形成的长期共同生活的一群人,大至国家、民族,少至家族、社区.”⑥因此,非物质文化遗产权利主体和范围也并非无法确定,我们完全可以其产生和表现的族群为核心基础,大到整个国家,都可以作为权利主体,视其为非物质文化遗产知识产权享有的“原住民”,从而加强对这种具有相对群体性特征的集体知识产权加以保护.

(四)用知识产权制度保护非物质文化遗产有助于维护我国国家利益

有学者主张,在知识产权国际保护的基本格局和秩序处于劣势的发展中国家,因为难以在专利、商标、版权等传统知识产权领域获得与发达国家分庭抗礼的机会,于是寄希望于把民间文学艺术和非物质文化遗产直接知识产权化,以开辟并抢占知识产权法的新阵地,对抗发达国家的“法律殖民化”,并认为这种主张和立法实践“过多蒙上了偏见和情绪化阴影”,“不论是从法理、文化、经济还是政治的角度考量,民间文学艺术、非物质文化遗产直接知识产权化的立法模式确存在着根本矛盾和以及无法调和的冲突”,“它所产生的弊害将远远超过其所带来的短期利益”,同时,认为发展国家对非物质文化遗产的知识产权立法保护虽然获得了国家、地区和国际层面的较大的认同和推行,但仍停留在纸面而未能转化成实践中的法,进而直接认为知识产权化立法模式的失败.⑦对此,笔者不能赞同.在世界知识产权组织等国际论坛上,发展中国家,如印度等,以及有关原住民社区、传统社区等主张进行制度上的创新,确实是出于对本国、本地区之非物质文化遗产的保护,美国等一些国家则出于自身利益考虑进行反对.我们知道,美国等一些发达资本主义国家一方面通过进行国内知识产权法的修改,如延长著作权保护时间来对本过作者的经济利益等进行不尽合理的垄断利益保护,人为地排斥有关作品进入“公有领域”,与此同时,由于这些新兴国家形成时间不过几百年,比之于中国、印度、埃及等有千年文化渊源和传统的国度,其非物质文化遗产少之甚少,出于自身利益考虑,这些发达资本主义国家主张非物质文化遗产由于已进入“公有领域”、缺乏创新性等理由可以为他们随意免费使用,比如美国迪斯尼公司利用我国民间文学《花木兰》制作成卡通影片获得数亿美元的收入,我国却未获分文利益,明显缺乏公平可言.日本在加强其国内立法保护本国非物质文化遗产的同时,也对他国缺乏知识产权等法律保护的非物质文化遗产进行盗用牟取利益,如窃取北京工艺美术厂的景泰蓝制作工艺,并在景泰蓝的出口国抢注了专利,还明目张胆地将部分产品摆放在我国市场,致使我国景泰蓝的销售和出口受到严重影响.另外,从宏观层面上来看,在经济全球化的形势下,西方一些国家极力在掠夺别国文化资源的同时,也在全世界推销其思想文化,推行“单边主义”,保护不同民族、群体、地域的传统文化,维护世界文化多样性,已成为国际普遍关心的问题,显得尤为重要和必要.如果不把非物质文化遗产纳入知识产权保护体系,在那些优秀的遗产成为各国争相掠夺的目标的同时,发展中国家的文化安全和文化主权也受到严重威胁.从这个意义上来讲,发展中国家理所当然地需要拿起知识产权法律保护的利剑,与一些发达国家分庭抗争,构建合理的非物质文化遗产知识产权保护制度体系,从而切实维护本国之利益,维护公平正义. 四、结语

非物质文化遗产保护是复杂、长期、系统的工程,单一的法律保护确难以胜任,随着国际社会对非物质文化遗产保护

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和利用问题的日益关注,我们需要对国际公约、地区条约、国内立法等不同层级、效力和性质的法律、规范、习惯以及相应的实践活动同时进行研究,就是在国内立法层级上,也要运用行政、刑法、民法等多种保护手段,以切实加强对非物质文化遗产的保护.

注 释:

①吴汉东.《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》,载《法学评论》,2000年第5期.

②费安玲.《非物质文化遗产法律保护的基本思考》,载于《江西社会科学》,2006年第5期.

③李东方.《西部人文资源的法律保护:以非物质文化遗产保护为例》,载《中国政法大学学报》,2007年第4期.

④安雪梅.《非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动》,原载于《河北法学》,2007年第12期.

⑤黄玉烨,戈光应.《非物质文化遗产的法律保护模式》,载《重庆工学院学报》,2009年5月第5期第23卷.

⑥黄玉烨.《民间文学艺术的权利主体论》,载《中国知识产权蓝皮书》,吴汉东主编,北京大学出版社,2007年2月第1版:第320-321页.

⑦廖冰冰.《论民间文学艺术、非物质文化遗产法律保护》,全国法院第二十届学术讨论会获奖论文.

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