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【摘 要 】本文从古代“听妻入狱”为切入点,分析了我国目前对服刑人员生育权保护的不足,在借鉴国外法律保护的基础上提出了在完善立法、执法、司法方面对服刑人员生育权保护的建议.
【关 键 词 】听妻入狱；生育权；刑法保护
一、“听妻入狱”：服刑人员生育权的法律保护的阐释
“听妻入狱”始于汉成于魏晋的“成例”.指当罪犯入狱被判极刑,结婚却无子,恐先祖胤祀不得续继,办案官员许其妻子入狱同宿,是以怀孕生子为目的之成例.清人赵翼认为后汉时其尚未形成,属于长吏法外行仁,后世著为成例.从其“令甲,长系之囚,许妻孥入视,其无子者,并许其妻入宿”的记载中可知有此成例.类似判例可见于：《后汉书·吴祐传》、《晋书·乔智明传》、《北史·裴政传》等史籍记载.
从这些史籍所载内容来看,古代“听妻入狱”所适用的对象是男性死刑囚犯,其妻子得以入狱与其同宿是与生子传嗣的目的相符合的.但尚未发现女性囚犯想生育子嗣而请求其夫入狱同宿的案例.“听妻入狱”“成例”得以沿习千余年关键在于它适应当时的人情法理,不但与普通民众的情感需求相契合,也与统治者所宣扬追求的孝伦理中的子孙承嗣观念相适应,满足了国家对人口增殖的渴求,同时并没有放弃对罪犯的行刑权,是人情与法理的高度交融.
二、国外服刑人员生育权法律保护现状及分析
在美国,涉及服刑人员生育权的1990年“古德温”案和2001年“戈博尔诉希克曼”案都涉及宪法问题的诉讼,法院对这两个案件的判决结果显示服刑人员在监狱服刑期间是不得行使生育权的,第九巡回法院在“戈博尔诉希克曼”案最终的判决中指出,生育的权利在本质上与是相悖的,意味着一定程度的隔离,意味着与其配偶、家庭或亲属的分离.尽管在期间仍然享有结婚的权利,但是婚姻生活的许多方面诸如同居、亲密接触以及共同生育和抚养孩子等都因为的事实而被迫中止.源于对监狱矫正制度的本质和目标的考量,包括隔离犯人、阻止、惩罚犯罪以及改造信念等,因此服刑人员在监服刑期间不得行使生育权.
在英国,新近的案例“迪克逊”案同样是服刑人员在监服刑期间向监狱管理部门提出申请,希望通过人工授精的方式行使生育权,因被拒绝而提起诉讼的案件,欧洲人权法院在2008年对“迪克逊”案（针对服刑人员生育权问题）所做的判决,最终允许原告迪克逊在服刑期间通过人工授精的方式行使生育权.
三、当前我国对服刑人员生育权法律保护的缺失
2001年8月,浙江省舟山市妇女郑某在其丈夫罗某被判死刑的情况下向法院提出了借助人工授精让其的请求,浙江省舟山市中级人民法院、浙江省高级人民法院分别以没有先例和现行法律没有相关规定为由予以拒绝.上述案例反映出我国保护服刑人员生育权的相关法律及规范的缺失更深层次反映出的是服刑人员生育权的保护方式的不规范以及服刑人员生育权的司法救济的缺失.
四、对我国对服刑人员生育权法律保护的完善
(一)我国服刑人员生育权的立法与执法的完善
首先,从不同的层面来完善相关的立法,在宪法的层面不能仅强调公民计划生育的义务,生育权应在宪法层面纳入基本权利体系；与此同时,生育权作为一项每个公民的自然权利,有必要纳入民法保护体系,即在将制定的《中华人民共和国民法典》中将公民的生育权作为民事权利中的具体人格权明确规定在“人格权编”,并对生育权的内涵、法律属性、适用主体、内容及权利救济等予以明确规定.在专门规范生育权的《人口与计划生育法》中增设有关服刑人员生育权的相关规定,赋予服刑人员以及配偶申请通过人工辅助生殖技术的方式来实现其生育权,同时规定符合申请的条件,符合社会公序良俗.通过制定相关程序规定,明确服刑人员的知情权,规定司法机关的告知义务,对没有子女,且符合我国计划生育政策和其他有关规范的服刑人员,告知其相关的权利及实施程序,从而为服刑人员生育权的实现提供有效的规范和保障.在程序的设计上,可由立法机关或其他有权机关通过规范的形式予以具体规定和程序原则,包括了以下几个方面：1.依申请的原则.申请主体是相关利害关系人,既具有存在现实合法婚姻关系的双方.2.监狱主管机关审查的原则.申请人在向监狱主管机关提出申请后,由监狱的主管部门对申请进行详细的审查,包括了对申请主体、申请合意等形式和实质条件进行审查.对符合条件的,经过监狱机关的批准后,由监狱协助办理相关的手续,申请人申请通过人工辅助技术实现生育权的,监狱机关负责协助,对此产生的费用由申请人自己承担.3.生育权的行使与相关过程行为分离的原则.即通过人工授精技术使生育权的行使与传统的性行为分离开来,这就为男性服刑人员实现其生育权提供了便利.
另外,在执法方面,笔者认为首先应当在司法实践中认真贯彻执行我国《刑法》、《监狱法》等现行法律法规的相关规定,对改造良好,确有悔罪表现的,严格执行有关的减刑、假释和离监探亲制度,这为服刑人员通过传统的行为的方式实现生育权提供了有效途径.其次应当完善服刑人员同居会见制度,使之更加制度化、规范化.如：1918年美国的密西西比州沃顿监狱第一次实行夫妻生活探望.自从该制度实行以后,取得了相当成功的反响,不仅使得服刑人员安心服刑,也促使罪犯保持积极向上的家庭责任意识.随后该模式在全美监狱内逐渐推广.我国1991年10月司法部劳改局制定的《对罪犯实施分押、分管、分教的试行意见》中规定：“宽管罪犯每隔一两天可允许会见探视,有条件的单位可批准罪犯配偶来见同居”,这是关于夫妻在监同居的最早和最权威的法律依据.后来由于制度设计以及操作过程中的缺陷,司法部明确通知罪犯与其配偶同居制度暂停实施,进行整顿.通过对同居会见的修改和完善使其达到对服刑人员生育权保护的目的.最后,笔者认为可以通过辅助生殖技术的方式来实现服刑人员的生育权.过程中应遵守如下原则：在合法的医疗机构进行的原则,实施机构应是由国家批准的具有相应资质的医疗机构,由于该种方式的实施需要高度的专业性和技术性,同时还要兼顾监狱管理的安全和便利；其次,适用对象要符合国家计划生育政策和相关法律的规定,即申请该方式的服刑人员本身要符合相关条件的规定、申请人应遵循自愿和知情同意的原则；最后,该种方式的应用应符合社会的伦理道德,这也是保障人工辅助生殖技术的安全和健康发展、维护相关权益人合法权益的必然要求. （二）对我国服刑人员生育权的司法救济的完善
《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为做出有效地补救.”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款也明确规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等.在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏的法庭进行公正的和公开的.”有学者就提出了“中国罪犯的司法救济,要全面赋予并大力健全罪犯与普通公民同等的诉权,同时积极构建监狱司法审查制度.如果罪犯提出的申诉在行政部门得不到解决,或者罪犯不愿意通过申诉解决问题,那么就可以向法院起诉,要求通过司法程序解决自己受到的不公正处罚或待遇.”[14]笔者认为,在服刑人员权利受阻时诉诸司法救济,无疑能够为服刑人员权利的保护提供更加有效的保障.