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摘 要 ：对外担保是企业之间相互融资的重要方式,外商独资企业由于其出资方的特殊性决定了我国出台了有别于《担保法》的规定.因此,有必要对外商独资企业的对外担保的法律资质、方式媒介、经办和核准手续以及限制条件和法律法规进行梳理,以便外商独资企业与商事合作方可以合法合规的进行担保融资.
关 键 词 ：外商独资企业；对外担保；法律问题
由于我国招商引资的需要,同时又为了创造安全的交易环境,国家对外资企业进行融资,尤其是外商独资企业用自身财产作担保为他人融资做出了独特的规定.这一方面是为了规范担保行为,另一方面则是为了克服外商独资财产的不易控制性,防止出现空头担保.因此,有必要对外商独资企业的对外担保的法律问题进行梳理.
一、外商独资企业具有对外担保的法律资质
根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条中规定：“外商独资企业可以自行提供对外担保,无需得到外汇局逐笔批准.”因此外商独资企业具有对外担保的法律资质.
二、对外担保的法律定义
根绝《境内机构对外担保管理办法》规定,对外担保,是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人）承诺,当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质押物折价拍卖、变卖的价款优先受偿.
三、对外担保的方式和媒介
对外担保一般有三种方式,即对外保证（Guarantee）、对外抵押（Mortgage）和对外质押（Pledge）.对外担保可以以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具.
四、外商独资企业对外担保的经办手续
根据《外资企业法实施细则》第二十四条的规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让, 须经审批机关批准并向工商行政管理部门备案”.《外资企业法实施细则》第八条第二款的规定：“外商独资企业可以自行提供对外担保,无需得到外汇局逐笔批准.”外商独资企业在对外担保的三种方式中的经办手续情形大致如下：
1.对外保证的办理
外商独资企业以其财产对外保证（不论是为自身或他人债务）,无须经外汇管理局审批,但须到工商行政管理部门备案并到外汇局办理对外担保登记.
2.对外抵押的办理
外商独资企业以其财产对外抵押（不论是为自身或他人债务）,无须经外汇管理局审批,但须事先经企业原审批机关（即外经贸委）的批准并向工商行政管理部门备案,同时还应当办理对外担保登记手续.
3.对外质押的办理
外商独资企业以其股权对外质押（不论是为自身或他人债务）,无需经外汇管理局的审批,但须事先经企业原审批机关（即外经贸委）的批准并向工商行政管理部门备案,同时还应当办理对外担保登记手续.
因此外商独资企业提供对外担保时,应当办理对外担保登记手续.外汇局在为外商独资企业办理对外担保登记手续时,须按上述规定予以审核,符合条件后方可予以办理担保登记手续.
五、外商独资企业对外担保履约的核准手续
外商独资企业对外履行担保责任时,须经持对外担保的担保合同、《外汇担保登记证》和《对外担保登记表》及境外收益人（外国债权人）请求支付的通知等文件,向有关外汇管理局申请核准,凭外汇管理局的核准件从其外汇帐户中支付或通过外汇指定银行兑付.
六、外商独资企业对外担保对象、担保余额及其他方面的限制条件
根据《境内机构对外担保管理办法》第七条、第八条规定,外商独资企业对外担保的对象有以下限制： 担保人不得为经营亏损的企业提供担保；担保人不得为外商投资企业的注册资本提供担保.
根据《境内机构对外担保管理办法》第五条第二款规定：“非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%,并不得超过其上年外汇收入.”因此对外担保的外商独资企业其对外提供的对外担保余额应符合相关财务比例.
同时,按照外经贸部在《关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复》中对《外资企业法实施细则》第二十四条规出的进一步解释, 外商独资企业提供对外担保, 应满足投资者按照企业章程规定如期缴付出资以及抵押期限不超过企业经营期限等条件.
七、外商独资企业对外担保涉及的法律
1.《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》.
2.《境内机构对外担保管理办法》和其《实施细则》是有关对外担保的主要立法.
3.《外资企业法》及其《实施细则》.
4.国家外汇管理局关于转发和执行的通知《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》.
5.国家外汇管理局关于提供对外担保有关问题的批复（汇复（2000）239号）.
6.国家外汇管理局关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函（汇函（1999）24号）.
7.外经贸部在《关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复》.
作者简介：任立华（1983―）,男,宁夏中卫人,法学硕士,宁夏君元律师事务所副主任,合伙人律师,主要研究方向为法社会学,法律制度.