公司瑕疵设立救济制度的法律成本

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摘 要:公司设立瑕疵是公司法实践中的常见现象.各国或地区对瑕疵公司的救济机制有公司法人格维护机制、否认机制和扩张机制.在这三种机制中,扩张机制对我国而言,法律成本是最高的;维持机制的立法成本和实施成本都小于否认机制,但维护机制的社会成本也不容忽视.因此,我国应实行以维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”,并明确否认机制实行的瑕疵范围.

关 键 词 :瑕疵设立 救济机制 法经济分析

在公司法实践中常常会出现一些“公司”没能遵守公司法规定的实体条件或程序条件,却获得登记注册,或者虽然遵守了法定的条件但却尚未登记注册而直接参与商事活动,这种情形便是公司的瑕疵设立.公司的瑕疵设立,损害社会或他人利益,为此各国公司法一般都规定了瑕疵设立救济机制,其实质就是要不要承认一个存在瑕疵的公司法人格,以使股东获得有限责任的特权.在各国公司立法实践中,对瑕疵设立公司的救济机制有维持机制、否认机制和扩张机制.

我国新修改的公司法对公司瑕疵设立的处理规定过于粗糙,瑕疵设立否认机制实行的原因过于模糊,也没有规定瑕疵设立救济的诉讼程序,致使我国在公司法实践中总是采取行政方式确认瑕疵设立公司的人格,利害关系人的权益得不到保障.本文将采用法经济的分析方法对三种处理机制进行比较,以期对完善我国公司瑕疵设立救济机制有所助益.

一、公司瑕疵设立的立法成本分析

立法成本是指立法过程中的人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出,包括支付立法者的报酬,为制定法律而进行的调查研究、收集资料、征求意见、表决、法律文本制作等各项活动而支付的费用.立法过程经常会是在本土法律传统的继承和法律移植之间艰难选择的过程.一个社会的传统法律文化、原有的法律思维必然是以一定的形式延续下来,并随着环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断发生变化,即法律文化元素的推陈出新,因此法律继承具有客观必然性.当然立法者可以通过引进或创立全新的法律制度来彻底摧毁传统的法律制度,但立法者不可能真正彻底消灭传统法律文化,传统法律文化仍然会深深影响人们的法律观念和实际的行为,并且通过这种影响扭曲、抵制乃至架空这种全新的法律制度,使其立法过程摩擦频频,也使其运作变得不顺畅,甚至成为一种“摆设”,而为这种全新的法律制度所投入的大量人力、物力、财力成为“沉没成本”,造成资源的浪费.继承旧制度由于容易被接受,立法协调和运作就比较顺畅,立法成本相对要小.因此,新法与旧法的兼容性越强,立法成本则越低.目前我国处理公司瑕疵设立问题的举措是法人人格维持机制,我国公司法第199条规定办理公司登记虚报注册资本、提交虚明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,要责令改正并罚款,情节严重的要撤销公司登记或吊销营业执照.同时该法第31条也规定了瑕疵补正机制,即设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任.由此可以看出,我国当前的法律对公司瑕疵设立所采用的做法基本上人格维持机制,其适用范围是瑕疵程度一般或不严重,但由于所谓“情节严重”标准的模糊性,实践中工商行政管理机关更倾向于承认瑕疵公司的法人人格.因此,公司瑕疵设立人格维持机制从原则上看,对我国的现有法律属于继承,我国采用这一制度就不必要付出多大的立法成本.

立法成本的高低除了受到法律继承和法律移植之间选择的影响外,还与作为立法基础的社会条件成熟程度包括社会的需求和实践积累的程度以及立法的普适性和趋势结合程度相关.社会生活需求是立法产生的基础和原动力.随着我国社会主义市场经济体制的深入发展,市场交易的深度和广度不断拓展,市场主体投资冲动的高涨,要求鼓励投资的公司立法之呼声也越来越高.从各国或地区公司法发展的历程来看,它们也逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势,这种态势主要表现在以下三方面:1.对于最低注册资本的要求逐渐趋于宽松;2.公司资本制度的担保功能衰微、融资功能强化,法定资本制衰落,授权资本制受到推崇;3.对公司经营范围的要求由严格限制到放宽限制,越权规则从最初的严厉形式渐次缓和,甚至有最终消亡的趋向.这种态势表明了放松对公司的管制已经在国际范围内蔚然成风,我国公司法顺应这股潮流也是理所当然,新公司法的立法核心是鼓励投资、注重效率,而瑕疵设立人格否认机制,将瑕疵公司在公司设立条件上的形式与实质的缺陷都归于无效,不利于鼓励交易和促进交易效率,与公司法的发展趋势不相适应.因此,公司瑕疵设立人格否认机制的立法成本对于我国而言势必相对较高.

如上所述,引进或创建新法律制度,其成本投入是相当巨大的.事实公司和禁反言法理是美国普通法上特有的理论,它们将尚未获得注册证书的组织体赋予其法人格,其实质是豁免投资者的无限责任;但法人格扩张机制在制定法上得不到承认.值得一提的是,即使在普通法的实践中,对事实公司和禁反言法理也是莫衷一是,争议颇大,同一州的不同法院或者同一法院在审理不同的案子时也会做出不同的判决.尽管如此,事实公司和禁反言法理仍然在美国的普通法上实践着.笔者认为,美国之所以会赋予将尚未获得注册证书的组织体法人格,是因为美国有着发达的市场经济制度,经济活动崇尚自由、追求效率,鼓励投资.在美国,公司只是被视为投资的工具,甚至在经济学和法学上,公司契约理论认为公司不再是一个实体的存在,而是契约的链接.在公司的合同束中,股东与股东之间、公司与雇员之间、公司与债权人、交易相对人之间都是由合同这个纽带联结起来.公司是私人间的自治组织,当事人在公司业务中拥有充分的自由.因此,即使一个组织体尚未获得注册证书,但当事人以公司的角色参与交易,法人格扩张机制更能符合当事人的预期.反观我国,市场经济发展时间不长,市场经济发展还不深入,虽然经济活动的自由度大大增强,但国家管制的惯性思维依然存在.而且我国属于大陆法系的国家,没有发展出判例法制度,法院没有法律创制功能,不可能在制定法之外另成一套制度.因此不能由法院赋予尚未取得注册证书的组织体法人格,制定法上更不可能做到,因为在我国,注册证书被视为绝对必要的形式要件,因此,公司法人格扩张机制的立法成本将会是高昂的.


二、公司瑕疵设立的实施成本分析

法律实施成本是指人们在法律实施(司法、执法、守法)过程中的投入.法律的生命在于法律的实施,只有顺畅的法律实施才能实现立法者的目的、发挥法律的作用,但存在着体 制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅,造成高昂的法律实施成本.体制方面的因素是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效;经济环境方面的因素包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局.项法律制度的实施要与现有的体制、经济环境协调一致,否则,其实施成本就会很高.根据实行公司瑕疵设立制度国家的经验,瑕疵设立公司的法人格应通过司法途径加以认定,实行瑕疵设立否认机制,工商行政主管部门需要进行广泛的宣传、法院需要加大司法资源的投入,都需要花费大量的成本;同时,如何协调好工商主管部门和法院的权力、改变人们的旧习惯,也不可能一蹴而就.诉讼当中,当事人支付的金钱和时间,支付的赔偿金等将会是不小数目,因此,瑕疵设立否认机制的实施成本是很大的.而瑕疵设立公司人格维持机制需要与公司授权资本制度相配合,因为在授权资本之下,公司法对注册资本的要求不高,股东出资期限一般不受限制,因此在公司成立后,即使出现公司瑕疵设立尤其是出资瑕疵的情形,也无关大局;而且这些国家有发达的信用,公司的信用依赖于运行中的动态资产,不是静态的注册资本,这正是英美法系国家的公司法或商法没有创立公司法人格否认机制的根本原因.我国新公司法废除了法定资本制,实行折衷资本制,并且公司注册资本的门槛也大大降低,逐渐与国际潮流接轨,可以预见,我国实行公司瑕疵设立人格维持机制的成本会降低,而公司瑕疵设立人格否认机制的成本会大大增加.

除了体制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅之外,法律制度本身的内容也会对法律的实施成本产生影响.法律如果在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志,符合社会生活实际和客观规律,顺应公众的行为定势,它就会容易得到公众的支持、信任和尊重,人们就会积极地、自觉地去遵守它,从而可以节约守法成本.在实行瑕疵设立否认机制的国家或地区,瑕疵公司是通过诉讼程序被否认的.在我国司法权威不高、法官职业信誉权威备受质疑、当事人普遍“厌诉”的法制环境下,到底会有多大比例的瑕疵公司会被利害关系人诉到法院,是令人怀疑的.当事人花了大量的时间、精力、金钱,可能换来的是一个得不到执行的判决(人们戏称为“法院白条”)或不公正的判决,真是“赔了夫人又折兵”,得不偿失.特别是,对公司设立瑕疵负有责任的股东在发现公司可能与其不利时,很有可能会利用诉讼这一制度化的渠道,要求法院否认公司人格,使已被“套牢”的自己解套,这种情形下,利害关系人的损失更是无辜.因此,瑕疵设立否认机制既不能被守法的当事人利用作为保护自己合法利益的“护身符”,却反被违法当事人利用作为攫取不当利益的“挡箭牌”,这样,该制度不会得到多数人的拥护,其实施成本是高昂的.

另外,法律制度的实施成本受体制和经济环境方面的因素影响.我国实行瑕疵设立公司的法人格扩张机制,需要增加司法人员编制,加大对法官的专业培训,这将是一笔不小的财政预算.法律制度的实施成本还与法律的被接受与认可度有关,法律不被接受和认可,法律的实施成本就高.在法律实践中,人们会以两种方式表达对法律的不接受.一种是消极的方式,避而远之,规避法律.另一种方式是积极的方式,便是机会主义行为,即利用现行的法律漏洞来限制法律明确条款的实施.具体到瑕疵公司法人格扩张制度,人们会发现即使不完全遵守公司设立条件和程序,只要以公司名义从事交易活动,就能够获得有限责任,那么,有什么必要去从事繁琐的、消耗人力和物力的公司设立活动呢!如果真的这样做,那么制定法上对公司设立的实体和程序上的要求便会形同虚设.同时,事实公司和禁反言法赋予法官过大的自由裁量权,容易导致司法腐败,背离公平正义.因此,事实公司和禁反言在我国的实施成本将是高昂的.

三、公司瑕疵设立的社会成本分析

法律的社会成本是指法律运行中全社会的总支出,它由私人成本和外在成本两部分组成.外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用,如化工厂排除的废气污染了环境,造成周边居民感染致病.私人成本和社会成本的分离抑或差距在现实经济的存在是一种常态.社会成本可以用来衡量一种制度的合理与否,因为制度是各方利益主体博弈的结果,一种制度给一方带来了微小的成本和巨大的收益,而给社会带来了高额的成本,肯定是社会所不欲的,因此社会成本的存在要求有合理的制度安排.倘若公司设立人通过欺诈或隐瞒重大事实甚至违反社会公共利益获得注册,与多方交易主体进行交易,使得交易主体陷于其所设的圈套中,等到东窗事发,这样的公司的法人格却被得到维护,而交易相对人的利益损失惨重又得不到法律的保护,公平和正义便无从谈起.更重要的是这样一种情形,会助长欺诈的社会风气,导致社会诚信丧失.因此,美国《模范商事公司法》规定,公司是通过欺诈或隐瞒重大事实而注册成立的,则州检察总长可以以公诉人的身份起诉,要求法庭勒令公司解散并将公司的执照吊销.可见,其社会成本是巨大的.

在公司瑕疵设立否认机制下,由于已经成立的公司被宣告无效,不仅对瑕疵设立负有责任的股东要承担责任和损失,设立人中非责任股东和其他利益相关人也会因公司无效而遭受的损失.当一个公司尤其是公共持股公司经过一系列复杂的程序和过程最终成立时,这个公司已同社会公共利益发生了很大的关系:股东期待着公司能够给自己带来大量的投资回报;公司的董事经理开始为公司事务的管理尽心尽力,期待着能够通过自己的管理使公司业务蒸蒸日上,从而使自己取得大量的收益;公司的雇佣人希望这份工作能为自己提供生活的保障;公司的债权人或潜在的交易相对人期望通过与公司进行交易、履行契约而增加自己的利益.只有这些人对利益的合理预期得到满足,他们才会有更大的动力参与公司交易活动.倘若由于瑕疵设立责任人的原因而使公司从经济生活中消失,那么这些人的预期将会落空,他们失去的不仅是参与公司的利益,还有错过其他投资机会应得的利益,更有可能出现对现有公司制度的不满而导致投资者投资积极性的丧失,甚至会把资本投向其他国家或地区,因此,瑕疵否认机制的社会成本是巨大的.

在公司法人格扩张机制下,尚未获得登记注册证书的“组织体”被赋予了公司身份,获得有限责任的特权.在我国实行法人格扩张机制所带来的或明或暗的副作用也是显而易见的.它侵蚀了制定法的威信,因为只要遵守了公司法的规定,即使不去登记也能获得有限责任,那么制定法就会受到冷落,丧失了存在的合理性,这种“司法侵蚀立法”的现象会导致公众形成法治随意性的偏见,并使得制定法的实施变得步履维艰,法治建设会变得更加艰难.同时,法人格扩张机制也会导致社会诚信恶化的道德风险,这是因为法人格扩张机制在司法上并没有过多的关注欺诈问题;在“事实公司”案例中,只要公司设立人或股东具备了遵守公司制定法的努力:在“禁反言”案例中,只要交易相对方在交易时把组织体视为一个“公司”,有限责任即被法庭所赋予.事实上,在法人格扩张机制案例中,法庭有时是出于反欺诈才赋予有限责任的;有时虽然存在欺诈,但在“事实公司”案例中只要被告能证明自己具备了遵守公司制定法的努力;在“禁反言”案例中,只要原告证明自己在交易时把组织体现为一个“公司”就能获得有限责任的特权,那么当事人就会有从事欺诈的激励,欺诈的盛行将会重创市场经济的道德基础.所以,公司法人格扩张机制的社会成本也是巨大的.

综合以上分析可知,我国无论采用哪一种公司瑕疵设立制度都要付出相当的成本.这三种制度中,没有哪一种制度在立法成本、实施成本或社会成本方面有绝对的优势.可以看出,事实公司和禁反言的法律成本要高昂得多,在法律收益目标相同的前提下,应首先考虑瑕疵设立公司法人格维持机制和否认机制.维持机制在立法成本和实施成本上优于否认机制,但维持机制的社会成本却也不容忽视,因此,我国应实行瑕疵设立公司法人格维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”,同时应明确公司设立目的违法或违反社会公共利益公司、设立人通过欺诈手段取得公司登记等情形下公司法人格是被否认的,以实现社会公正.

(作者单位:浙江高等专科学校,华东政法学院)

责任编辑 杜妍妍

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