民间借贷规范化运行之法律探微

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[摘 要]民间借贷作为市民社会基本的财产法制度,以权利为逻辑起点而构建.由于我国民间借贷制度自身概念构成上的逻辑缺陷,导致民间借贷并不能充分地发挥其制度效用,对市体人格之表达也形成了障碍.如何规制民间借贷,使其在彰显市民社会私法自治性的同时不至于对政治国家造成冲击,又能很好地表达民事主体之人格成为探讨民间借贷论题之关键.决定民间借贷制度运动轨迹的内在动因是市民社会与政治国家之间的关系.在规制民间借贷时,必须坚持市民社会私法自治性的发挥和政治国家的必要干预相结合.

[关 键 词 ]民间借贷；利率；市民社会

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2013）04-0069-07

从学理上讲,民间借贷是指出借人将一定数量的或实物交付借用人占有或使用,后者在一定期限内应返还同等数量的或同质的实物的协议[1]（P1416）.民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度,是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现.从理论上来讲,民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致.然,目前我国民间借贷制度却存在诸多问题.首先,就民间借贷概念本身而言,并非规范化的法律概念,我国立法也并未采纳,这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆.其次,我国立法对的性质也未明确界定,导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白.最后,由于受国内外经济环境的作用,我国大批中小企业急需资金,但法律又明文禁止企业间相互借贷,加之中小企业经济基础薄弱,无法满足正规金融所需之担保,使得中小企业被迫求助于民间资本,进而加剧了民间借贷运行的风险.可见,民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度.如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用,如何有效解决企业间的融资问题,如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等,将成为亟须解决的问题.

一、民间借贷运行桎梏分析

“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温.由于民间借贷形式的简单性,导致权利救济上困难重重；由于资金流动规模的巨大性和不易监管性,使得国家宏观调控力不从心；由于国家正规金融体系的不完善性,导致中小企业获取贷款出现瓶颈.在探寻民间借贷稳健运行的良策之前,应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视.

(一)理论研究桎梏

理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行.马克思早在1845年就提出,实践是检验真理正确与否的唯一标准.民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验,否则将成为制度运行的先天屏障.从目前实践对理论的反馈来看,民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏,对此,笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证.

1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷

对于“民间借贷”,目前学界虽有论述并存在广狭之别,但“民间借贷”这一概念,我国法律文献中始终没有出现过①,在我国的立法上也没有被正式采用.“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中.学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”,是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营、后是国有或国有控股,都具有“”因素,从而产生了与之相对的“民间借贷”概念.单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看,也是借用“借贷合同”之内容,对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系.可见,“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念,因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2].所以,“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练,这样才能成为一个十分精致的法律概念.这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证,是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的,而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述.

正是此种概念的非规范性,导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同.这一点在目前的司法实践中已经普遍存在.例如,对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定,但笔者经过查阅刑法相关资料后认为,两者只能在宏观的角度上作出两点区别.一是两者调整的法律关系不同.非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3]（P454）.刑法对非法吸收公众存款行为予以打击,旨在维护国家正规金融机构的利益.而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系.两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的.二是两者制度设计的出发点不同.非法吸收公众存款罪以权力为基点,旨在维护政治国家的利益；而民间借贷则以权利为逻辑起点,旨在维护市体的权利,以实现主体的人格的存在.

但从实践角度而言,民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分.因为从我国目前的立法看,民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的,具体表现在三个方面.一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看,非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的,其区别仅在各自使用的语言表述不同而已（如都是未经中国人民银行批准的融资行为,都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的,都承诺还本付息等）.二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性.非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人（公众）”吸收存款为构罪要件,但对“公众”概念本身却并未明确界定.公众是指大多数人[3]（P455）,对此刑法界无争议.但对公众具体的概念指向,刑法界却存在诸多说法.如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3]（P455）,也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4]（P686-687）.但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分.三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件,但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性,这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的.由于上述原因,使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时,其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等.这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了. 简言之,在市场经济条件下,我国的民事主体面临着两难境地：一边是体现意思自治的民事基本法,一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法.这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择,从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中,最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了.

2.利率条款规定的缺漏

《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）；超出此限度的,超出部分的利息不予保护.此法律规范设置的初衷是为打击.但由于市民社会私法自治性,导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管.加之我国对利率性质的片面认识与定位,导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下,也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已.”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点.

第一,利率性质定位上的片面性.在民间借贷这一法律关系中,市体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因.但在这一财产流转过程中,民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量,作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了.进一步讲,利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现,即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸.但随着近代民法本位的嬗变,社会本位立法成为民法的逻辑起点,强调民法对社会公众福祉予以关注.所以,民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据.具体表现在民间借贷领域,则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正.可见,民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市体基本权利逻辑之展开,到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变.然而,在我国当下民间借贷利率的法律规定中,仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护,仅看到了利率所肩负的政治国家之职能,却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现.

第二,利率机制作用方式上的局限性.经过上述分析可见,利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预,而在具体的民间借贷法律关系中,这种干预存在的方式是微观的.我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“双规则”制度,意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率；商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点.所谓“双规则”,即在利率的适用上进行二元化区分,针对正规金融机构的借贷,必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准,否则属于；但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍,超过四倍时才属于[6].

相比我国静态的利率管制机制,国外主要有三种利率机制模式：一是与我国基本相同,实行固定利率机制的美国；二是适用浮动利率机制,由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国；三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7].美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击,而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护；德国、英国的浮动利率机制,则充分发挥了法官造法的功能,更切合实际.可见,我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准,并未考虑到社会实际情况的多元性,并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法.这样,利率规范本身就陷入了非功能的状态.

第三,对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性.目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态,使得学界对此争论不断：如邱兴隆认为,我国法律仅表明超过部分不予保护,但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性,而按契约自由之理论,利息是当事人意思之体现,理应受到尊重,同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6]；也有学者通过对国外立法例进行考察,认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限,作为政治国家介入的标志[8].因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准,最低15%,最高33%[9]（P26-27）,还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8],抑或是在我国历史上,都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7].然而,目前我国立法不仅模糊,且未言明利率条款之性质,这就不仅导致了司法裁判的多元化,而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展.

(二)实践运行困境

民间借贷之所以在实践运行中风险频发,究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑,当然这也是人性之基本表现.当巨额利益的诱惑使市体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时,也导致了民间借贷在运行中障碍重重.民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多,而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点.

1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择

在民间借贷的运行中,目前立法所确定的制度存在诸多疏漏,从宏观角度可以将其分为两个方面,即制度的局限与制度的非合理性.制度的局限表现为垄断,即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断.在具体的资金运行中,正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点,使资金流动倾向于大型企业,中小企业为了生存,转而求助资金闲置量较大的民间金融.民间金融此时难免会“乘人之危”形成,一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险.我国法律又规定,超过最高额利率上限的部分法律不予保护,这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织.可见,制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰. 除此种制度疏漏外,另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理.例如,我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高,这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金.

2.系统外因素的冲击

民间借贷制度作为一项基本的私法制度,不断受到私法系统外因素的干扰,导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍,这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上.如在民间借贷的运行中,市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资,最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任.针对此种情形,最高人民检察院、出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》,要求公权力对此严格审查.因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存,不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚,同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性.

在民间借贷的运行中,除了上述消极冲突外,还受到公权力的积极冲击.首先必须明确,公权力是私益的最后保障,公权的目的就是维护私权,是私权的守夜人,公权

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综上,民间借贷之所以在运行中风险频频,可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系.两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”,成为影响民间借贷发展的根本原因.因此,无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境,都是市民社会与政治国家互相博弈的表现.

二、民间借贷规范化运行对策建构

自由唤醒民事主体的意思自治时,秩序却“敲打着”民事主体的行为选择；效率激起民事主体趋利的热情时,正义却拷问着民事主体的良知.民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力,但也显现出非理性的风险与诱惑.在民间借贷问题上,“放”或“不放”争议的焦点有两方面.第一,利益能否被均分.一旦民间借贷被“松绑”,意味着银行垄断利益的格局被打破,这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素.对此,马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具,所以利益的占有当然成为首要.第二,市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁.民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的,在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥,而利益诱惑的几何倍数越大,造成的危害后果就会越大.所以,从理论上来讲,市民社会会对政治国家造成冲击,但这种冲击从实践的角度而言是概然.因为政治国家设定民间借贷的利率上限后,一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者,则直接认定其危害政治国家的安定.

通过上述分析不难发现,这将产生一个问题、两种态势.所谓一个问题,即对民间借贷国家基本上以压制为主,但现实中民间借贷却大量存在,政治国家并不能对其有效监管,如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键.所谓两种态势是,其一是在私法和公法范畴中,相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度,但这两种制度的概念架构基本相同,导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上,而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证,所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征,最终形成了变相压制民间借贷的态势.其二是对于民间借贷本身的规制,我国目前将其分为三段来处理,即对民间借贷本身法律规定其合法有效；对于民间借贷衍生的及变相的采取不予法律保护的观点,但并未言明其具体的效力状态；对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击,这就使民间借贷又处于不确定的态势中.

简言之,问题的核心是在民间借贷领域中,是只维护政治国家的利益,还是既要维护政治国家的利益,也要兼顾市民社会的利益.合理的做法应该是两者兼顾,在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点,两者都要有所体现.

(一)市民社会私法自治性的发挥

中小企业以及自然人对资本的需求,是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题,不能仅仅通过否定其效力来解决.在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时,不仅需要运用正规金融的效用,也应充分发挥市民社会的私法自治性,从而达到规制民间借贷的目的.

1.完善制度设计及法律体系之间的衔接

从现行立法来看,二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10].因此,需打破这种二元制立法,不断地健全和完善相关法律制度.

首先,针对我国目前中小企业融资难问题,立法需设计出合理的、符合实际的融资制度,在利用民间融资渠道的同时,建议有关金融机构开发符合中小企业、个体经营户及农户需求的金融产品和服务,优化审批流程,缩短审批时间.如在部分银行推出小额贷款业务及经营性贷款业务等,切实提供资金支持笔者认为此点之所以可行,是因为我国《物权法》已有先例,在我国《物权法》第189条已经确立了浮动抵押制度.参见朱敏、吴克坤：《关于民间借贷纠纷案件的司法建议》,《人民司法》2011年第23期..

其次,在面对中小企业融资担保困境时,除了强调《物权法》所确立的传统的应收账款质押担保、知识产权担保外,还应积极鼓励新型担保机制的开发与应用,如深圳市目前金融改革举措中的金融机构采取组合担保、互助联保、引入保险机制担保等.