民间借贷法律价值体系的重构

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摘 要 ：民间借贷制度变革的滞后已影响到了我国经济的发展.本文通过对当前有关民间借贷立法目标的反思,指出构建民间借贷的法律价值体系对相关法律制度的完善具有重要的指导意义与现实意义.

关 键 词 ：间间借贷：立法目标；法律价值

中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2009)02-0069-05

民间借贷作为相对于正规金融而言自发形成的民间信用部门,在国外的研究中被称为非正规金融(informal finance),但国内的相关研究还未对民间借贷的内涵与外延形成较为统一的认识与清晰的界定.本文对民间借贷概念的界定是相对正规金融而言的,是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动,包括非正规的金融中介和非正规的金融市场.需说明的是,此定义并非从合法与非法的角度来阐释的,因为有些非正规金融活动按照现行法律是非法的,但是也有很多非正规金融是合法的.如不超过银行同类贷款利率四倍以下的民间私人借贷.

民间借贷的兴起是在我国渐进式改革路径既定的背景下,政府、正规金融机构、各种经济成份的经营主体、社会公众相弈选择的结果,这种变革背后所体现的是社会转型期人的自利动机与原有制度约束之间不断冲突与融合的过程.

一、民间借贷立法目标的反思

我国的金融体制与制度设计至今都没有充分考虑民间自由融资的客观需要,而是以国有企业的投融资为中心.通过建立并控制以国有银行为主体的金融体系,确保把居民与企业资金集中在国有金融体系内,保持对金融体系的有效控制机制,来达到促进国民经济增长的目标.金融法律的立法目标及其制度设计首先并不在于实融市场的稳定,而是阻止市场性的金融活动.这种制度安排的结果使银行部门实际上成为私人贷方和国有借方之间输送资金的管道,为国家按照自己的偏好配置金融资产提供了便利.而民间借贷的兴起,无疑分散了国家对资金的垄断与调控能力.所以,为了维持这种体制性的需要,现行金融法规、政策均严格控制非国有银行和民间金融组织的发展和业务活动.纵观民间借贷法律制度的变迁,总和我国金融秩序的稳定与否相对应,在民间借贷发展较好的时期对其管制相对较少,一旦出现问题就严厉打击,体现为以行政管理为主线,刑事惩罚为辅佐的基本思路.但我国经济发展的历史业已证实,这种对金融资源的垄断与管制并未促进国有经济的同比例增长.反而是民营经济成为了我国经济增长的主要支柱.

支持对民间借贷进行管制的另外一个理由是金融安全论.按照这一观点,民间借贷活动具有运营不规范、高利率、高风险等缺陷,扰乱了正常的金融秩序,所以,为了国家的金融安全,出于防范金融风险与稳定金融秩序的考虑,有必要对其实施较为严格的控制.这也成为我国对民间借贷政策与法规十分谨慎甚至保守的理由之一.这种观点背后所折射的社会意识是我国几千年来对民间借贷的历史偏见.但是,热情激愤的批评无利于我们探寻民间借贷兴起背后隐藏的内在逻辑和客观规律.首先.经济发展的规律告诉我们,利率高低的确定不是以我们的主观判断为标准的,而是由借贷市场的资金供需状况、契约执行环境以及通货膨胀率的高低等因素决定的.民间借贷高利率的形成与对民间借贷的严格管制所导致的交易风险与成本加大不无关系.其次,民间借贷运营的不规范.同样与金融管制政策的不稳定有关.正是由于金融管制的存在,借贷双方难以有稳定的交易规则,民间借贷总是随着行政管理政策的变化而不断转变经营策略来求得生存与发展,进而加大了这种信用活动的金融风险.

因此,在市场经济条件下,政府必须切实转变政府职能,放弃对金融活动的过多干预,应将重点放在保障交易自由、维护市场秩序、提供公平竞争环境等公共服务上来.通过建立与完善相关金融法律制度,来促进民间借贷的规范化、制度化与法制化,实现市场经济的法治目标.

二、民间借贷法律价值体系的构建

金融市场的发展离不开法治,民间借贷的兴起同样蕴含着人们对法治理念的追求.法治理念强调法律至上,通过对公民权利的保障与对公权力的限制来实现对自由、人权、正义、秩序等价值目标的追求.而法的价值表达了法律对主体需求的满足,对于立法、执法与司法活动均有指导作用.民间借贷法律价值体系构建的现实意义也正在于此,这是完善民间借贷法律制度的基础.具体而言,民间借贷法律的价值体系不仅指价值的组成,也包括组成价值彼此之间的关系.

(一)民间借贷法律的自由价值

在法律上,自由首先意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为,同时,这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致.因为自由存在着被侵犯和滥用的双重可能性,必须有一种强大的外力来保障自由免受侵犯与滥用,法律以其特有的国家强制力属性可为其提供保障.而民间借贷法律的自由价值首先意味着民间借贷主体具有交易自由与营业自由的权利.这种权利不应受到非法的阻碍,特别是公权力的不当干预.其次,交易自由、营业自由并非可以随心所欲地去做任何事情,如果那样就会导致人与人行为的冲突,其结果是大家都无自由可言.所以,通过对民间借贷法律自由价值的设定可以保护民间借贷自由权利在依法行使时受到法律保护、在滥用时受到法律惩处.只有从法律上确定民间借贷自由权利行使的范围,才能把原本混乱的秩序变得井井有条,实现真正的自由.当然,自由实现的范围与程度还要受到其生活的物质条件、历史传统、文化背景和社会观念等多种因素的影响,但这绝不能成为忽视甚至否定民间借贷法律自由价值的理由.

民间借贷法律自由价值的确立还具有消除因权力寻租所导致的腐败的现实意义.在市场经济条件下,对资源进行合理配置的是在自由交易基础上的价格形成机制,但在金融管制背景下金融资源的配置则主要依靠政府公权力的人为分配.而政府对金融市场的管制存在很多弊端,面临如何对其控制的金融资源进行分配的问题.我们知道政府并非具有完全理性,会由于集体有限理性的存在而产生政府失灵,会导致干预的非效率、公共政策的失效以及权力寻租与腐败等.在政府管制的情况下,金融资源的配置不是由市场通过自由竞争来安排的,此时政府官员手中管制经济的权力变成了一种稀缺资源,各种利益主体为了获取资金就会采取各种手段来争取政府的种种优惠,于是腐败便产生了.这种权力寻租活动在政府对金融市场管制越严格时会愈加严重,如在证券与银行等严格管制的市场.由于证券市场事实上存在着的金融管制,并非所有符合《证券法》规定的企业均能进入,最终的决定权依然掌握在管制部门手中,企业为获得上市融资的有限名额就会采取法律之外的手段积极活动.于是权钱交易就会发生了.在银行的借贷市场同样存在这种情况,银行特别是国有大银行出于所有制和风险的考虑,一般会向国有企业发放贷款,各类非 国有经济特别是民营中小企业能够从银行获取的资金支持却极其有限.于是民营企业为取得所需的资金,要么转向民间借贷等非正规金融,要么通过各种手段包括贿赂等非法方式从证券、银行等正规金融市场来获取资金.“绝对的权力产生绝对腐败”,政府对金融市场管制越多,产生腐败的机会也就越大.甚至某些机构或官员通过主动设租来牟取非法利益,导致权钱交易,腐败滋生.金融市场的权力寻租不仅会引起权力腐败,还会造成社会资源的浪费、经济效率下降和社会收入不公等一系列问题.

而在市场经济环境下,民间借贷的交易自由、营业自由有助于克服因权力寻租所导致的腐败现象.通过资金需求双方的自由交易与市场竞争机制可以把有限的金融资源进行合理的配置,消除因金融管制产生的种种弊端.但前提是民间借贷的自由价值必须有法律的保障,否则自由的实现及其现实意义就无从谈起.首先,要确认市场主体拥有自由权利,对民间借贷的交易自由、营业自由从法律制度上予以确认.市场经济作为法治经济,主体享有平等和自由权利是交易得以发生的前提,对民间借贷的过严管制不仅限制了融资双方按市场机制配置金融资源的自由.也是对公民财产自由处分权利的漠视.如果让市场主体通过竞争来合理配置金融资源,那么适应各类大中小型企业的多元化金融市场与机构就会如雨后春笋出现来满足不同的需求,形成多层次的融资市场.其次,应当将市场配置资源的功能与政府维护经济秩序的职能范围区分开来.政府对金融市场的干预应该是一种“需要国家干预”时的适度干预,若干预超出保护公民权利和维护金融秩序的界限就会导致“租金”的存在和“寻租活动”的出现.要限制金融市场的寻租活动就必须要限制政府的权力,使之成为有限政府,政府所应该做的是提供一个稳定的制度预期――法律制度来保障民间借贷的交易自由与营业自由.

(二)民间借贷法律的效率价值

效率一词最初源于经济学,基本含义是指投入与产出间的比例关系.法律的效率价值包括经济效率价值与社会效率价值两方面.经济效率价值是说一项法律制度若能够促进生产力的发展,则其必然是提高经济效率的法律,而社会效率价值是说该法律制度能够实现对公民权利的有效保障以及权力运行的合法高效.民间借贷法律的效率价值也可以从上述两方面展开,其经济效率价值指通过法律所提供的稳定规则,可以减少交易费用,提高效率；社会效率价值指通过对合法权利的界定与公权力运行的限定能够打破垄断,实现公平竞争.

效率是经济和法律共同追求的目标,因为“一个良好的社会必须是有秩序的社会,自由的社会,公正的社会,也必须是高效的社会.”由于市场经济存在不确定性,因此市场经济存在着风险,法律的本质是为人们提供一系列稳定的信息,使人们容易预测其行为的结果,对其行为的成本和收益作合理的预期,把风险和不确定性减少到最低限度,而达到资源的最佳配置.使当事人能预先知道自己行为的后果,以选择合理的行为方式,从而减少博弈实现交易费用的节约,提高经济效率.虽然制定法律制度需要成本,但其费用要远低于没有法律制度时双方交易的费用,这也是为什么在市场经济条件下法律规则大量存在的重要原因.人们运用法律制度来稳定交易规则的经济动因就是为了节约交易费用,为民间借贷活动提供稳定的交易制度,同样可以减少借贷双方的交易费用,提高经济效率.因为如果对同样性质的交易者使用不同的规则或者没有稳定的规则,不仅会导致规则的模糊,而且还会造成整个经济的无序.当前民间借贷市场的交易价格过高(在借贷关系中表现为利率较高)与没有稳定的法律制度供给不无关系.首先,由于没有明确的法律规定,民间借贷的交易双方在每次交易时都要经过博弈的过程来重新达成交易规则,把精力浪费在对经济发展没有任何意义的地方.其次,由于没有对民间借贷活动进行调整的法律规则,故不能形成稳定的交易规则,导致其交易风险加大价格上升.所以.如果从法律上明确民间借贷合法与非法界限并提供稳定的制度保障,那么民间借贷的风险就会降低,利率也会回落到合理水平.

民间借贷法律制度的提供还能够提高社会效率,“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响.权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值.”对公民合法财产的保护既是公民其他权利得以行使的基础和前提,也是市场经济法治不可动摇的前提.但我国对待民间借贷的态度一直表现出极强的政策导向,政策的原则性和随意性特点决定了难以为民间融资提供稳定的制度支持.同时也违背了我国宪法确立的对公民合法财产和权利进行保护的基本条款.民间借贷――私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利――产生发展的法律根据,从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款.对私有财产权利的承认也是阻止或防止公权力强制与专断的基本条件.政府的首要职责应当是对公民权利的保护,而不是不合理的限制权利的行使.更不是与公民争夺利益――垄断金融市场,排斥民间借贷.对民间借贷主体权利的确认可以把目前鱼龙混杂的民间借贷市场与机构加以规范,通过明确民间借贷成立的条件、权利义务和业务范围等,使符合规定的主体能够在法律的保护下依法行使权利履行义务,为发展市场经济服务.此外,确立民间借贷法律的效率价值还具有打破垄断增进社会福利的意义.我国金融市场的垄断源于政府的特许,由政府对金融的管制形成融资市场的垄断.金融垄断会对市场经济的发展造成极大的危害,会造成金融资源的浪费与我国金融企业竞争力的降低,导致社会整体福利水平下降.而民间借贷的存在,会对当前正规金融形成压力,促使正规金融市场与机构的内部变革,从而增加竞争、提高效率,有效的消除垄断的危害,增进社会福利.

(三)民间借贷法律的秩序价值

确立民间借贷的秩序价值的意义在于理顺借贷双方的权利义务关系、设定公权力在民间借贷市场中的权力与责任以及维护金融活动的稳定有序.

由于对民间借贷活动没有明确的法律规定,无法为交易双方提供有力的保障,在利益受到侵害时无法得到权利救济,从而导致了民间借贷发展的混乱与无序时常出现.民间借贷的权利无法得到保障,在现实生活中常游走在合法与非法的边缘,导致相关主体不会(同时也不敢)把全部精力投入到市场竞争中,而是采取一种侥幸心理来获取利润,结果就可能会使某些经济主体不考虑长远发展而目光短浅,不守信用,极易引发道德风险,扰乱金融秩序.而政府的不当干预与管理手段的简单化,会侵害市场主体的正当权利,导致对民间借贷活动的管理难以走出混乱――管制――萧条――放松――混乱的恶性循环.造成这种恶性循环的根本原因,在于行政管理机构对民间借贷过分干预的不恰当管制政策以及对民间借贷合法权利的漠视,形成所谓的“金融抑制”.此外,由于在立法上民间借贷与非法金融的法律界限不清,在司法上存在着难以界定的灰色地带也会带来诸多问题,导致金 融秩序的混乱.如司法实践中多以行为人主观上是否具备非法占有目的作为判定合法与否的依据,但主观上是否有非法占有目的往往很难认定,必须要通过行为人的客观行为来推定,而相关法律规定的缺失致使司法机关在审判中很难有一致标准作为判案的依据,导致同样的行为有不同的审判结果,最终损害法律的严肃性和权威性,不利于构建和谐稳定的金融秩序.因此,我们首先应确立民间借贷的合法地位,从法律上对交易双方的权利义务进行明确的规定.使交易双方能够行使其合法权利并履行其应尽义务,减少道德风险的发生.其次,必须通过法定程序设定政府在金融市场享有的权力与应负的责任,使其成为维护交易自由、防止不正

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(四)民间借贷法律的正义价值

法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系及其行为而形成的理想关系.而对民间借贷的许多歧视性规定则违背了人类社会的这种崇高理想,造成了法律适用的不公正.

虽然从我国经济发展的角度看,民间借贷在特定历史时期所受到的管制有一定的现实需求,如可以集中金融资源来优先发展某些产业等.但随着经济体制改革的不断深入,国有经济逐步从竞争性领域退出,再用以往的制度来调整金融领域就是对民间借贷的不公平对待.也会阻碍金融市场的良性发展.人世后,民间借贷不能享受与外资金融机构同等的待遇.因此,消除对民间借贷的不公平对待,以实现法律的正义价值刻不容缓.我们知道,法律正义价值的实现包含两个方面：一是法律通过对社会各种利益和负担的分配来实现正义,即对正义的初次分配；二是通过对社会利益冲突的解决来实现正义,即对正义的再次分配.实现途径包括把指导分配正义的原则法律化、制度化,并具体化为权力、权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配.所以,民间借贷法律正义价值的实现首先要给予民间借贷与正规金融同等的对待,消除歧视,赋予民间借贷与正规金融同样的权利,以实现对正义的初次分配.其次,在民间借贷受到不公平遭遇时,能够获得法律救济,以实现对正义的再次分配.

在市场经济条件下,经济主体只有规模大小的区别,而不应根据所谓的内资外资、国有民有的不同进行差别对待.在金融市场中,凡是国有资本和外资能够进入的领域就应该对民营资本放开,并在民间借贷受到不法侵害时给予同等的保护,真正实现法律的正义价值.

(五)民间借贷法律价值之间的关系

民间借贷的法律价值是一个庞大的复杂体系,不仅受到社会、经济、文化等多种因素的影响,而且不同的主体因所处地位的差异也会对法的价值具有不同的观念.但自由、效率、秩序与正义应是民间借贷法律价值体系中最为重要的基本价值,也是最具有普适性的法律价值.民间借贷法律制度的修改离不开这些基本法律价值的指导,其为我国民间借贷法律制度的进一步完善提供了明确的方向.然而,这些基本价值也并非等量齐观,彼此之间具有内在的逻辑结构与联系.因此,民间借贷法律价值之间到底是何种关系就是我们必须要回答的问题.

我们认为,民间借贷法律的自由价值应是最根本的.因为自由是人生而具有的属性,自由是人们生存和发展的渴望.包括法律在内的所有制度都应为以此为最终目的,以实现人的全面发展.如前所述,自由的实现要受到其他条件制约,但这不能成为我们忽视甚至否定自由价值的理由.具体而言,民间借贷的交易自由与营业自由既是市场经济发展的必然要求.也是公民基本人权在金融领域的体现.我们很难想象,在一个没有交易自由与营业自由权利的社会中如何能够实现所谓市场经济是法治经济的目标.其次,效率价值的实现要以自由价值为基础,无论是我国经济改革的历史经验还是其他经济转轨国家的经历均告诉我们没有交易自由与营业自由的经济是不可能拥有持续效率与发展后劲的.民间借贷法律的效率价值就是要为如何促进公民交易自由、营业自由的实现服务的,是在保障其自由的前提下通过选择适当的制度设计来更好地促进自由价值的实现,否则离开自由谈论效率是没有任何意义的.再者,秩序价值是为弥补市场经济条件下的人的自利性弱点,防止权利或权力滥用,保障民间借贷的自由与效率价值服务的.所谓的秩序应当是以保护民间借贷交易自由与营业自由权利,进而提高市场效率为目的的.那种以压抑公民基本人权与追求短期经济效率为代价的所谓的稳定秩序是与我国建立完善的市场经济体系目标背道而驰的.最后,民间借贷法的正义价值则既是法的其他价值能否实现的前提,也是评判具体法律制度是否符合法律其他价值的标准.如果失去了对正义价值的追求,也就缺少了衡量现实法律制度优劣的尺度,更丧失了要求对当前民间借贷法律制度进行变革的动力与方向.