《看房确认书》的法律认定

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摘 要 随着房地产市场的繁荣发展,房地产中介公司越来越多,房产租赁、买卖交易量巨增,伴随而来的是房产类案件的剧增.就中介公司依据《看房确认书》主张中介费及违约金的案件也在不断增多,但目前司法实践中对该类案件的认定并不统一.本文拟对《看房确认书》的性质进行重新梳理,以期对理清此类案件的认定思路提供帮助.

关 键 词 看房确认书 居间合同 格式合同 中介费

作者简介：房文晓,北京市西城区人民法院民三庭书记员.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-076-02

有租房或买房经历的人对于《看房确认书》或《看房协议》豍应该不会陌生.笔者在租房过程中就遇到房地产中介公司业务员以公司统计工作量为名要求在《看房确认书》上签字确认,相对规范的业务员会在确认书信息填写完全之后将副本交予个人,而有的业务员在看房者签完字后就将材料收走,甚至连房屋信息都没有填写,因手中没有任何材料,很多人都是事后才回忆起自己签了《看房确认书》.一旦看房者违反了确认书中的条款,就将面临诉讼的风险.

《看房确认书》的版本因中介公司不同而略有差异,但就具体内容而言是证明中介公司带看房者看了哪里的房产,约定中介公提供的服务内容（一般比较抽象）,在一定时间内（通常为半年或一年）看房者及其近亲属、朋友等均不得绕开该中介公司直接与房主或通过其他中介公司与房主签订合同,即行业内所称的“跳单”行为,否则应当支付中介费或数倍于中介费的违约金.

实践中,中介公司依据此类《看房确认书》向法院提起诉讼主张中介费及违约金的案件不断增多,但由于目前关于居间服务的法律规定简单,且最高院没有统一的司法解释及指导案例,而实际情况又千差万别,故而法官对于《看房确认书》的性质认定并不统一.经归纳大概有以下几种观点：一是《看房确认书》是单方确认书,因此只具有单方确认的作用而不具有合同的约束力；二是《看房确认书》是成立的居间合同但是部分无效或可撤销；三是《看房确认书》是成立并生效的居间合同,具有合同的约束力.而本文拟对《看房确认书》的法律认定进行重新梳理,以期对此类案件理清思路提供帮助.

一、《看房确认书》是否是合同

《看房确认书》仅从名称上看,的确像一份确认中介工作量的文件,以证明客户享受了中介公司的服务实地查看了某处房产,且在实际操作中,业务员为了获得看房者的签名一般会说是确认工作量或回去好交差简单带过,看房者没有得到必要的提醒,同时法律意识不强,往往会轻信业务员.此时,双方的合意实际上是确认业务员工作量而并非制定有权利义务关系的一份合同.从这一意义上讲,《看房确认书》只有确认的效力.但是,这一情况往往只能推测却很难证明,如果中介公司的业务员认可这一事实,那么就不会有之后诉诸法院的情况了.但凡以《看房确认书》为依据起诉的中介公司都是根据合同是双方当事人自愿达成的这一前提.不可否认,中介公司选择了这样一种名不符实的合同必然是带有某种恶意,这不应是法律所鼓励的,从这一点上说确认书就应当仅仅是确认书.但看房者要么是在不认真审核内容的情况下就签字,要么是在明知的情况下没有引起必要的重视,觉得不会有什么严重后果,这种轻率行为本身就是对自己权利的处分,因此除了形式上有欠缺不符合合同要件以外,笔者认为《看房确认书》应当被认定为合同.如果事后双方又签订了其他合同则可以认定为对该份合同的补充.

二、《看房确认书》的合同效力

合同的效力又称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力.豎《看房确认书》是成立的合同,其对双方当事人都有合同的约束力.诉讼中,多数看房者以格式合同豏或欺诈、显示公平豐等主张《看房确认书》无效或可撤销,是否能够得到支持,还要依托于证据基础上对案件事实的认定.对于欺诈的主张,多数情况下因为举证困难而无法得到支持.同时在一些改进版本的《看房确认书》中,看房者的违约责任条款是用黑体加粗的,中介公司以此为证据证明进行了必要的提醒.对于显失公平的主张,因《看房确认书》中对于违约责任的约定过于宽泛,在违约金的约定过高时,可能获得法院的支持对违约金的金额进行调整,但也不足以撤销合同.故,笔者认为《看房确认书》很难认定为可撤销的合同.

依据格式合同主张合同无效的情况.格式合同,是当事人为重复使用而预先拟定合同条款,并在订立合同时未与对方协商,对方只能表示全部同意或者不同意的合同.因其为单方制定,故可能损害另一方利益,所以根据合同法第四十条的规定,如果提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.《看房确认书》是中介公司事先单方拟定的格式合同,其中关于看房者在一定时期内不得绕开该中介公司成交的条款备受争议,诉讼中也往往被作为格式合同、霸王条款提出作为合同无效的抗辩.因此,该条款是否排除了相对方的主要权利是争议的焦点,绕开该中介公司选择其他中介公司及自行成交是否是居间活动中委托人一方的主要权利成为关键.对这一问题,实践中的判定并不统一,原因一方面在于法官对排除主要权利及合同意思自治原则的理解有差异,另一方面在于实际情况不同,需要具体分析.但从理论上讲,笔者认为《看房确认书》中关于看房者不得绕开该中介公司的约定为排除一方主要权利的条款无效.

三、居间合同的特点

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同.这明确了居间合同双方的权利义务,即作为合同的双方,居间人的义务是提供媒介服务,相应的委托人的义务是支付报酬.这是一份双务合同,似乎双方的权利义务是对等的,但是我国《合同法》第四百二十七条又规定了居间报酬的取得条件,即“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬”,可见,居间合同虽然为双务合同,但居间人的报告义务是无条件的,而委托人的给付义务则是附条件的豑.在居间合同债务关系结构中,居间人给付义务的内容是给付效果（促成缔约）,委托人给付义务的内容主要是居间报酬,该义务的生效以居间人促成缔约为前提,是附条件的法律行为.豒居间人的报告义务的无条件性与委托人给付义务的附条件性及居间人报酬请求权的不确定性是居间合同的特点.居间人提供居间服务在先,并且必须在满足了促成合同达成的结果后,才有居间报酬请求权的产生.换言之,居间人在提供居间服务时就面临着目标合同无法达成导致居间报酬无法取得的风险,这一方面可以达到促使居间人在提供服务时更为勤勉的效果,但另一方面也给委托人逃避居间报酬提供了可能.目标合同无法达成的风险不仅来源于由于合同磋商本身的风险,也可能来源于委托人的恶意行为,例如跳单行为.虽然合同法第四百二十七条同时规定了居间人在无法获得居间报酬时可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”,但就居间人而言,丰厚的居间报酬才是居间活动的最终目的.另一方面,居间人掌握信息优势,通常情况下,委托人不依赖居间人无法自行达成合同,居间人是否进勤勉义务,是否使委托人利益最大化通常也是无法监督的. 可以说,居间制度在设计之初就考虑到居间人的信息优势,以目标合同的最终达成与否确定居间报酬是否给付,实际上是赋予了委托人选择居间人的权利,即可以使委托人利益最大化的居间人会最终成为居间合同的相对方并获得最终的居间报酬请求权.因此,委托人对居间人的选择权是委托人在居间活动中的主要权利.故而,在居间合同中委托人的这一项权利不应当被限制或排除.

由于居间制度对委托人利益的保护与中介公司追求利益最大化的矛盾,不可避免的导致了《看房确认书》这种披着“确认”的外衣,实为居间合同的变形合同的出现.原本简单的中介公司提供房源信息,购房者、租房者支付中介费用的居间活动,在房地产市场蓬勃发展、房价畸高的今天,日益演变成中介公司与购房者、租房者的利益博弈.中介公司竭尽全力维持房源信息垄断以保证高额中介费的取得,看房者竭尽所能获取最多的房源信息但避免支付中介费.《看房确认书》实际上是中介公司对居间合同的一种“完善”,一方面在名称上可与误导看房者,促成双方达成合同,一方面限制看房者对中介公司的选择权并制定严格的违约责任以降低“跳单”风险.只是这种完善因限制了看房者的主要权利而导致条款无效.但该条款的无效并不足以导致合同的全部无效,《看房确认书》中的其他条款仍然是有效的.同时需要注意的是,对该条款效力的认定仅是由于其排除了看房者的选择权,而并非认为看房者可能存在的“跳单”行为的合法性.看房者的行为一样要受到居间制度中对委托人的约束,关于中介费的约定条款继续有效,即如果看房者利用了中介公司提供的信息并通过中介公司的磋商达成了目标合同,则应当支付中介费.这样的认定最大限度的实现了居间制度原本的设计目的,保护了委托人的选择权,同时由于居间人不当排除委托人的选择权导致违约金条款无效而使其丧失了违约金请求权,但居间人仍有居间费的请求权及必要费用豓的请求权,在一定程度上达到了平衡.

四、结语

对于此类依据《看房确认书》主张中介费及违约金的案件认定标准的统一,一方面是为实现判决的一致性,维护法律权威,另一方面是可以规范房地产市场中参与者——中介公司及购房者、租房者的行为,并达到引导的效果.但加强行业规范,制订统一标准的中介业务量确认单及居间合同才是从根本上解决问题.

注释：

豍文件的名称有《租房（或购房）看房确认书》、《租房（或购房）看房协议》、《客户服务确认单》等,实际约定内容大同小异,本文统一称该类文件为《看房确认书》.

豎《合同法》2003年3月第三版,崔建远,第69页,法律出版社

豏《合同法》第四十条提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.

豐第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销.

豑王泽鉴.债之关系的结构分析.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社2000年版.第96页.

豒税兵.居间合同中的双边道德风险.法学.2011.

豓在实践中,除有特别约定以外,仅提供房源信息还不足以被认为完成了居间服务,根据法律规定居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬,故中介公司不能以此主张中介费,但因为中介公司提供了服务,或可以酌定部分居间服务费.