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[摘 要]我国刑法并没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源,理论上存在分歧.不作为犯罪义务来源的确定,是认定不作为行为罪与非罪的关键,把不作为犯罪的义务来源作为不作为犯罪理论的核心问题来研究,不但对不作为犯罪理论的深入有重大意义,且对指导我国立法和司法实践也大有裨益.
[关 键 词 ]不作为犯罪；义务来源；法律行为；先行行为
不作为犯罪一直是刑法领域中备受关注的问题.虽然不作为犯罪在社会生活中存在的情形不如作为犯罪之普遍,但就理论上的复杂性而言,不作为犯罪远甚于作为犯罪,而且司法实践中也较难认定.在现实生活中,诸如母亲不哺乳致婴儿饿死等案例已不是个别,如何评价行为人的行为?行为人的作为义务来源于何处?本文就我国的刑法理论和司法实践,对不作为犯罪的义务来源作些初步探讨.
一、不作为犯罪义务来源的概念
犯罪的客观表现形式可分为作为和不作为两种,与之相对应,犯罪可分为作为犯罪和不作为犯罪.不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务,能够实施而未实施因而构成犯罪的行为.义务是一个内容丰富的概念,它表示人在一定的社会关系中所处的位置以及应负的责任.从性质上讲,义务既包括法律义务,又包括政策上的义务、纪律上的义务和习惯上的义务等道德意义上的义务.不作为犯之所以受到处罚,其根本原因是不履行某种义务将会产生与作为犯相同的较大社会危害,因此,这就要求不作为犯罪所未履行的义务是比较重要的、不得不履行的义务.行为人为什么负有特定的义务,这种特定义务的根据是什么,这就是不作为犯罪的义务来源要回答的问题.
笔者认为,所谓不作为犯罪的义务来源是指在不作为犯罪中,行为人所负有的消除危险或防止结果的发生或犯罪事实的发生的义务的根据.理论上通常将不作为犯罪义务来源分为形式来源说和实质来源说两类.形式来源说是从法律规范要素方面阐述作为义务的来源,实质来源说是从法律保护的法益的角度阐述作为义务的来源.
二、我国关于不作为犯罪义务来源的探讨
我国刑法学界对于不作为犯罪的义务发生根据也存在不同见解,主要集中在形式的义务来源,主要有：三来源说、四来源说、五来源说.形式三分说在相当长时间内属于通说,但是,形式三分说也存在一些难以克服的弊端：一是使用列举方法的弊端,随意性过大.二是处罚根据不明确,从而可能扩大处罚范围.实质的作为义务说从行为人所起的社会作用和所处的社会环境来研究作为义务的来源,为处罚不作为犯罪提供了实质根据,在一定意义上克服了形式说的不足,但其完全脱离规范的约束,使作为义务的范围抽象化、模糊化,按照这种理论处罚不作为犯罪,无疑与罪行相适应原则相背离.
笔者认为,不作为犯罪的作为义务来源必须立足于形式和实质.从立法层面看,实质性的法理阐释决定着作为义务来源的本质内容,实质根据决定形式根据.从罪刑法定原则出发,形式来源又是实质来源的限制,缺乏形式的限制,会给罪刑擅断、不当扩大作为义务处罚提供间隙.因此,作为义务的来源应该是实质来源和形式来源的有机统一.
三、不作为犯罪的义务来源
关于不作为犯罪的义务来源,我国刑法理论主要采用“四源说”,即法律明文规定、职务或业务的要求、法律行为、先行行为.
(一)法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源,主要是指纯正不作为犯罪的作为义务.在具体的理解和适用上,要注意以下几方面：
1.宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源,是一个争议比较大的问题.我国刑法学界有两种不同观点,一种观点认为,法律明文规定的特定义务,包括宪法、法律和各种法规所规定的法律义务；另一种观点认为,由宪法规定的公民的基本义务还没有为刑法和其它具体法规加以详细规定之前,不宜作为认定犯罪的依据.笔者持第二种观点.宪法作为国家的根本大法,虽然调整国家生活中最基本的社会关系,赋予社会主体一定的权利和义务,但由于宪法的规定是一种法律精神的体现,这种权利和义务只是原则性的,不可能加以具体规定.另外,宪法规范中除个别规范,一般没有具体的制裁性或惩罚性规定.因此,宪法规定的义务并不能直接指导人们的行为,只有被具体地体现在刑法的规范中,才可能成为刑法中的作为义务.
2.法律明文规定的义务都能成为不作为犯罪的义务来源吗?显然不是,法律上明文规定的义务指的是刑法上明文规定的作为义务和其它法律上明文规定而由刑法上加以认可的作为义务.不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中,都必须和一定的刑事后果相联系,其相应的法律义务才可以真正成为不作为犯罪的义务来源.如果只有其它法律规定,未经刑法认可,则不能成为不作为之作为义务.
(二)职务上或业务上要求的作为义务
职务上或业务上要求的作为义务,是指一定的行为人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务.负有这样的义务,必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提,并由行政法规或有关的规章制度以及本单位、本行业的主管部门所通过的职责守则、条例等形式加以规定.
认定职务或业务上要求的义务,一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之“时”,行为人因不履行职务、业务上的特定义务而构成犯罪,应当仅限于行为人在执行职务时未履行职务或业务上要求的义务.值得一提的是,对于行业,根据我国《法》第19条的规定：“人民在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责”.负有维护社会治安的职责,不管其是否处于上班时间,只要遇到突发事件,现场的就负有处理的义务,如果不积极处理,就可构成不作为犯罪,不能以自己不在上班时间为由予以辩护.另一方面作为义务在其职务或业务“范围之内”,例如值班医生有抢救危重病人的职责,但没有消除民房火灾的义务.
(三)法律行为引起的作为义务
法律行为,即在社会中引起法律关系产生、变更和消灭的行为.实施一定的法律行为,既能产生某种权利,又能引起一定的法律义务,如果行为人不履行该义务,以致使刑法所保护的社会关系受到侵害,就可以成立不作为犯罪.作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包括合同行为和自愿行为.