我国药品商业贿赂法律规制

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摘 要 药品商业贿赂是我国商业贿赂领域的高发区和重灾区,它妨碍了药品市场的公平有序竞争,助长了药品行业的不正之风,是社会主义和谐社会和法治社会建设中的一颗毒瘤.深入探究该行为范式并从法治的角度考量其法律规制的内容、不足和完善,对于预防和治理我国药品商业贿赂会起到一定的积极作用.

关 键 词 药品 商业贿赂 法律规制 法律完善

作者简介：储成鹏,安徽财经大学法学院2009级经济法学硕士研究生,研究方向：市场规制法.

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-036-02

药品是一种特殊的商品,它从根本上关乎到广大人民群众的健康利益.然而,随着我国社会主义市场经济的发展和社会转型速度的加快,药品商业贿赂行为也日益严重,成为商业贿赂领域的高发区和重灾区,直接影响到药品市场的有序运转和药品消费者的合法权益.这既有人们对药品商业贿赂认知不足的原因,也有制度和法律不健全的因素.探究我国药品商业贿赂行为范式,考量其法律规制内容、不足和完善,对于促进我国药品商业贿赂的预防和治理会起到积极的作用.

一、我国药品商业贿赂及其表现形式

(一)药品商业贿赂

1．商业贿赂

所谓商业贿赂,是指在商业活动中经营者通过贿赂手段来获取交易机会或者经济利益的行为.①1993年施行的反不正当竞争法是我国第一部对商业贿赂做出明确规定的法律,但该法未界定商业贿赂的具体含义.2006年国家工商局的规范性文件将商业贿赂界定为：经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为.②商业贿赂的主要法律特征为：第一、商业贿赂的主体是从事商业活动的经营者；第二、商业贿赂具有明确的目的性,其行为者主观上以排斥正当竞争而获取交易机会和经济利益为目的；第三、商业贿赂客观表现形式多样,具有较强的隐蔽性；第四、商业贿赂侵犯的客体复杂,社会危害面广.

2．药品商业贿赂及其危害

药品商业贿赂是商业贿赂的一种,具有商业贿赂的一般特性.药品商业贿赂主要发生于药品流通领域.药品商业贿赂是我国当前商业贿赂的高发区和重灾区.药品商业贿赂的构成要件为：第一、药品商业贿赂主体是药品经营者.药品经营者是指从事药品经营的自然人、法人和其它组织.第二、药品商业贿赂行为人主观上由故意构成.行为人的主观目的是在药品经营活动中排斥正当竞争从而获取交易机会和不正当经济利益.第三、药品经营者客观上采用了以给付财物或采用其它手段贿赂对方单位或个人.第四、药品商业贿赂行为侵犯的客体是药品市场公平竞争秩序、其他药品经营者的合法权益和药品消费者的福利.

药品商业贿赂的危害是不容小觑的.一方面它妨碍了健康有序的药品市场竞争秩序,侵犯了其他药品经营者的公平竞争权.另一方面,它助长了药品市场腐败的蔓延,加剧了药品价格虚高和质量低劣.此外,它还导致药品税收的大量流失和医疗机构人员职业道德的沦丧.当然,药品商业贿赂最终损害的是药品消费者的福利.可以说,药品商业贿赂就是社会主义和谐社会和法治社会建设中的一颗毒瘤,必须予以拔除.

(二)我国药品商业贿赂表现形式

1．回扣形式

回扣形式是药品商业贿赂的主要表现形式.根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,所谓回扣就是指经营者销售商品时在帐外暗中以、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的价款.药品商业贿赂的回扣与此处的界定是一致的.行贿方通常单方面或在受贿方的主动要求下直接给付或假借所谓劳务费、处方费、宣传费等名义给付受贿方如医疗机构、医生等回扣而不入财务账.

2．非回扣形式

在我国药品商业贿赂中除了回扣形式外,还有其它多种非回扣形式.如行贿方单方面或在受贿方的主动要求下提供宴请、境内外旅游和度假甚至大肆采用美色等性贿赂手段.非回扣形式不断翻新且隐蔽性较强.据《新华每日电讯》2010年12月20日报道,湖南省娄底市一家大型医院药剂科的工作人员,同时竟是一些医药公司“潜伏”在医院的“医药代表”,过去医药代表与医生打交道,演变为医院内同事之间的利益输送,由医院内部工作人员向医生推销药品、与医药公司结账.③

二、我国药品商业贿赂成因分析

(一)从经济学角度分析

我国药品市场的恶性无序竞争,药品购销的高额利润是药品商业贿赂存在的前提.马克思在资本论中描述过早期资本主义市场竞争的典型状态：“如果有百分之五十的利润,它就铤而走险；有百分之一百的利润,它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞死的危险”.实际上在任何没有合理规制的市场经济竞争中都有可能发生此种情况.药品市场竞争亦是如此.我国在实行计划经济体制时期,药品企业的产、供、销各环节均受国家计划调节控制,不存在药品商业贿赂的生长土壤.④而在市场经济条件下,药品市场化是必然趋势,药品经营者在激烈竞争中就可能会运用各种不法手段实施商业贿赂,以争取交易机会和获取超额利润.

(二)从药品流通机制角度分析

我国药品流通领域存在着一个庞大的药品寄生链,是药品商业贿赂的直接成因.在健康规范的药品市场中,买卖双方的利益取向应该是对立和相互制约的.而现实是,作为买方的医疗机构、中间商与作为卖方的药厂形成了明显的利益同盟,药价越高,所有人的利益也会更趋丰厚.药品市场中形成了一种畸形的流通机制即销售商吃药厂,医疗机构吃销售商,每个环节都想方设法要从上一环节榨取油水,而这个食物链的终端被榨取者就是药品消费者.

(三)从法律和体制的角度分析

我国药品市场竞争法制不健全和医药运行体制缺陷是导致药品商业贿赂的根本原因.当前我国对药品商业贿赂的法律制度存在不少漏洞,药品商业贿赂的行为人很容易利用这些漏洞规避处罚.同时,医药体制障碍也是导致药品商业贿赂主要原因之一.长期以来我国对医疗机构的投入不足,定位不准,而医疗机构为弥补空缺,就在药品收入上下工夫,客观上造成了“以药养医”和“医药不分家”的体制.这一体制的存在,必然使医疗机构成为药品经营企业的“兵家必争之地”,在药品销售过程中给医疗机构让利或给医务人员回扣成为推销药品行之有效的潜规则.此外,我国的药品定价调节机制也存在着一定问题.我国的药品定价体系是政府定价、政府指导价和市场价并行运作.由于信息不对称价格主管部门难以掌握药品企业真实的生产经营成本,而药品企业受利益驱使往往虚列成本,导致政府审定的价格甚至高于市场价的奇怪现象.同志说过,制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面.医药体制的缺陷必然是药品商业贿赂横行和医生职业道德沦丧的催化剂.可喜的是国家正在进行新一轮医药体制改革,要求实行政事分开、管办分开、医药分开、营利性和非营利性分开⑤,药品商业贿赂有望在制度方面得到规制,尽管这是一个任重而道远的过程.

三、我国药品商业贿赂法律规制及其完善

(一)我国药品商业贿赂法律规制的主要制度

1．经济法规制

（1）我国《反不正当竞争法》第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品.在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处.经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金.经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐.接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐.同时,该法第22条还详细规定了相关行为主体的法律责任.为执行反不正当竞争法之规定,国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条,第8条对商业贿赂规制做出了较为明晰的阐释.

（2）《药品管理法》第59条规定,禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益.禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益.禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益.同时,该法第91条还具体规定了相关行为主体的法律责任.

（3）《公司法》第27条对公司企业相关人员商业贿赂做出了详细规定；职业医师法第27条和第37条对执业医师接受药品经营者商业贿赂等做出了禁止性规定.

2．刑法规制

根据2006年刑法修正案（六）对第163条之修改,公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产.公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚.国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚.同时该法164条第一款规定,为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.可见,刑法第163条和164条对于药品商业贿赂犯罪行为的处罚是比较严厉的,而且可操作性也是比较强的.

(二)我国药品商业贿赂法律规制的不足与完善

1．我国药品商业贿赂法律规制的不足

(1）我国商业贿赂治理包括药品商业贿赂的相关法律规定分散在各种不同的法律规范中,而各种不同的法律规范之间往往会存在冲突或不一致的地方,这就导致法律打架甚至难以运用的尴尬局面.

（2）上位法对药品商业贿赂的概念没有明确界定,对药品商业贿赂的主客观构成要件尤其是行贿受贿主客体范围和罚则等关键问题规定得不够明确、具体.例如,相关法律所规定药品商业贿赂行为的主体是药品经营者,而药品经营者的董事、经理、控股人等,为了获取不正当利益所实行的商业贿赂行为,则由于法律没有明确规定,可能因为其不属于法定的经营者主体身份而得不到应有的规制.同时,相关法律所规定药品商业贿赂行为只有在药品经营者为了销售药品而进行贿赂时,才能构成药品商业贿赂行为,而药品经营者所涉及的面很广,并不仅限于从事药品经营的人.另外药品商业贿赂行为仅侧重定义于回扣,限于金钱和实物等物质性的利益.然而,随着经济社会的发展和变化,药品商业贿赂已经从单纯的提供金钱、实物发展到提供宴请、劳务、子女出国和留学,甚至包括形形色色的性贿赂等形式.此类非物质性药品商业贿赂形式急需法律规制.

（3）药品商业贿赂规制的已有法律制度执行不到位,执法中官本位思想严重,有少数地方甚至结,导致有法不依,甚至是无法无天.

2．我国药品商业贿赂法律规制的完善

（1）鉴于我国商业贿赂包括药品商业贿赂法律规制制度的分散和不协调,可以考虑借鉴世界有关国家如美国和德国等的立法经验制定一部统一的反商业贿赂法,进而对商业贿赂行为进行全面有效的法律规制.

（2）鉴于我国上位法对商业贿赂包括药品商业贿赂定义,构成要件,行为主体范围,表现形式等界定的缺陷和缺位,可以考虑对商业贿赂行为进行全面的界定,比如明确扩大商业贿赂中经营者的范畴,明确界定商业贿赂包括药品商业贿赂的含义,尤其是应该根据经济社会快速发展和变化的实际对药品商业贿赂新的表现形式进行法律规制如性贿赂.

（3）鉴于我国药品商业贿赂法律规制中存在的有法不依,执法不严的情况,笔者认为关键在于改革执法体系,加强执法监督,提高执法力度.有法不依其害胜于无法,执法不严也会使法律实效大打折扣.

注释：

①②王先林．竞争法学．北京：中国人民大学出版社．2009年版．第135页．

③医药领域商业贿赂何以逆风而行．2010年12月22日．工人日报．第3版．

④傅蔚冈,宋华琳．规制研究（第1辑）．上海：格致出版社、上海人民出版社．2008年版．第35页．

⑤、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见．2009年3月17日．