法律的局限性其救济

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摘 要 　法律存在着局限性.为维持社会基本秩序,应适当引入道德、习惯、乡规民约等社会控制手段和适当扩大法官的自由裁量权,弥补法律局限性的缺陷,以保证各种社会规范能够相互补充,充分发挥其规制社会关系的作用.

关 键 词 　法律的局限性　道德　宗法　自由裁量

法律为什么具有局限性

法律存在局限性的问题不是现在才出现的,可以说自法律产生的第一天起,法律的局限性就像法律的影子一样伴随着法律而存在了.

我们可以从法律的原则出发来讨论法律局限性的问题.有关法律的原则,不同的学者有不同的表述,但一般都包括如下几条：法律必须是相对稳定的；必须保障司法独立；到法院打官司应该是容易的；不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律,等等.而从对这几条法律原则的分析中,我们就可以看出法律的局限性.

法律原则要求法律必须是稳定的.但是,实际上社会关系是极具动态特征的.法律永远跟不上社会的脚步,因此法律不可避免的带有保守性或滞后性.社会不断在发展、变化,各种新型的社会关系层出不穷,法律自然不可能预测到所有的必定会出现的新情况.

法律原则要求司法独立.但是,实际情况是司法在很多的国家很难做到完全独立.只要一个国家或社会的司法不够独立,在审判过程中会受到法院外之的力量的影响,那么法律的局限性就显露无遗.司法不独立,法律就得不到恰当的适用,而当事人之间的纠纷就得不到公平的处理,法律就失去了其功能.功能不全的法律当然就是有局限l生的法律.

法律原则要求到法院打官司应该是容易的.但是,实际上诉讼是有成本的、有风险的.一个当事人若提起法律诉讼,就可能面临着承担败诉的风险,承担诉讼旷日持久的拖延下去的风险,承担法律文书得不到有效执行的风险,承担司法不独立可能会损害公平审判的风险,承担法院可能驳回起诉的风险,等等.一个理性的人,当他的权益受到侵害时,所有的去法院打官司的极高的风险和成本会驱使他选择其他的救济方式,或者为了避免去法院打官司而干脆不去实施某些法律行为,尤其是经济行为,如投资、贸易合作等.实际上,我国加入WTO后,大规模的修订现有的法律体系,正是出于让外商到中国的法院打官司“很容易”的目的,为此他们才会大胆投资.

法律原则要求不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律.但是,实际上执法机构的自由裁量权极易影响到法律的效力.我国现在就存在大量的自由裁量权歪曲法律的事实.例如,同样的犯罪行为在不同的省份、地区会得到不同的判决,最高人民法院死刑核准权的下放也导致了自由裁量权歪曲法律的实例出现.所有的这一切都说明了：法律并不是万能的,我们不能盲目地搞法律崇拜.

此外,我们还可以从公平、正义本身出发来讨论法律的局限性问题.法律,尤其是良法,其重要的目的就是维护正义.古罗马法学家乌尔比安说过“法是善良和公正的艺术”,实乃千古名言.但是,现实社会远非立法者想象的那么简单,法律与正义在某些情形下也会发生冲突.

当然,我们谈论法律的局限性的目的并不是要全盘否定法律的作用,勿庸置疑,法律作为社会关系的调节器,有着其他调节规范所不具有的优势.就算是准确指出法律的局限性的柏拉图也没有否认法律的作用,“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活将像最野蛮的兽一样”.因此人类生活需要法律,而法律一旦由有权机关制定并公布,就具有最高的效力,就必须在全社会的范围内得到尊重和遵守.没有人可以凌驾于法律之上《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第五条第四款明文规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律.一切违反宪法和法律的行为,都必须予以追究.”同时,《宪法》第五条第五款也规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权.”正因为每个人都没有特权,都应该遵守法律,所以在现实社会中人的行为就有一个公开的评价准则.如果这个社会的人们都接受法律这个准则的话,社会正义、公平也就能够不断的得以实现和延续.但是,社会不是统一的,社会关系天生是多样的,不可能整个社会中的所有人都时时尊重或者遵守法律.因此仅仅有法律是不够的,总是有许多的角落,在法律的视野之外.马克思早就说过：“社会不是以法律为基础的.那是法学家们的幻想.法律应该以社会为基础.法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行.”

如何救济法律的局限性

上文谈到法律是有局限性的,因此在现代社会主张法律万能论是行不通的,那只是一种无比浪漫的幻想.“现实社会中的法律并不能承载法学家所赋予的过多过大的社会重任,并不能完全按照法学家所设定的理想模式进行运转,相反,无论是在立法,还是在司法与执法过程中,它都存在着自身难以克服的诸多弊端.”但是,发现问题并不是问题的全部,重要的是解决问题.我们“发现”了法律的局限性后,我们就应该着手解决法律的局限性.本文试图从以下几个方面来讨论这个问题.

适当引入其他社会控制手段.所谓其他的社会控制手段,就是除法律以外的其他的社会规范.比如道德、习惯、乡规民约、政策、民间调解等.下面就道德与乡规民约的规范作用进行论述.

引入道德规范.法谚云,“法律是最低限度的道德”.该谚语的潜台词就是凡是法律调整不到的地方,就是道德发挥作用的地方.中国传统的法律文化自一开始就十分重视“德治”的力量,强调“德法并举”、“出礼入刑”,甚至强调“德主刑辅”,这充分反映了中国古代的法律思想家对人性的深刻认识.我们认为,道德与法律都是人的行为的评价手段,道德每前进一步,法律就后退一步.一个人的道德水平如果远远高出普通水平的话,一般他也不会故意去违反法律.相反,如果一个人的道德水平十分低下的话,他会比普通的人更可能去故意触犯法律.在这个层面上讲,如果一个国家、一个民族的普遍的道德水平都很高的话,法律作为社会调整器的负担也将极大的减轻,诉讼案件也会大大降低.所以我们要追求正义、公平、秩序,就需要在大力推进法治建设的同时,大力弘扬中华民族的传统美德.

引人宗法、乡规民约、习俗等非政府规范.中国古代是沿着由家到国的途径进入阶级社会的,因此宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响.整个封建时代的国家都允许族长、家长代行基层行政组织的某些职能,如维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件.到封建社会后期的北宋,社会上已经大量流行“家训”、“宗规”之类的族内成文法.理学家朱熹就曾经亲自撰写过家训、家规,而众所周知的《严氏家训》也属此类.“由家法与国法共同组成的封建的法律体系,是中国所独有的.”由于宗法具有强烈的家长制及封建特权的色彩,在当今社会不必提倡宗法的复兴,但是在家庭教育上仍需给予足够的重视.要求和引导父母在子女年幼时,便十分的重视对他 们的品德教育,给他们灌输良好的守法意识.

乡规、民约与宗法一样,基本也是调整社会基层组织间的民商事关系.属于一种自发的调节方式,但又在一定程度上得到的认可,成为法律的有效的补充.法律不但可以许可各种不违反法律强制性规范的乡规民约的存在,而且还应该鼓励和引导乡规民俗的发展,使其在中国庞大的社会基层发挥社会调节器与稳定器的作用.尤其是在广大的农村,由于中国存在非讼的传统,再加上打官司对许多的农民仍然不是“容易事”,因此充分发挥乡规民约的作用便更具有中国特色.

习俗则是人们在长期的共同生活中形成的共同信守的习惯和风俗.习俗和法律一样,都是社会规范和社会调整手段,都担负着调整社会关系、维护社会秩序的功能.虽然,随着法律的出现,以及各国公民权意识及依法治国理念的发展,习俗的作用在不断降低,但是在当今的社会,习俗依然是社会不可或缺的调整手段之一.一方面,习俗是法律的重要渊源之一.习俗经国家机关认可,赋予其法律效力,便上升为法律；另一方面,在法律实施过程中,不同的习俗发挥着不同的作用,尤其是合理的习俗能够推动人们选择合法行为方式去处理社会关系.法律应当在对习俗进行分类的基础上,对于传统的、优秀的习俗,给予确认和保障,使其充分发挥社会调节器的作用.尤其是民间的契约方面,需要保护依照习俗形成的契约上的债券债务关系.

适当扩大法官的自由裁量权.法官自由裁量权的存在极易歪曲法律,这是法律的一个局限性.但是,正是由于法律太过于缺乏弹性,因此适当的自由裁量权也是必要的.首先,社会关系非常杂乱,社会上每天都发生着众多的法律行为和违法行为.法律不可能预测到所有的、类型各异的社会行为的特征、性质.其次,社会上每天发生的合法或违法行为,都不是完全雷同的.比如,同种类的违法行为,还有程度轻重之份；违法者的身份还有到达法定刑事责任年龄与未达法定年龄之分.最后,即便是法律能够预测到所有的法律行为和违法行为,如果逐条逐款的予以规定的话,也会造成法律体系的庞大规模与法律条文的无限扩张,这反而不利于法官去高效地知法和执法.

笔者认为,今后应该在遵循大陆法系的基本架构的基础上,适当吸收英美法系的一些优点.很重要的一点就是给予法官一定的自由裁量权.在坚守公平、正义的现代法治理念的基础上,通过行使自由裁量权,去弥补法律的不足.

总之,在全面地推进社会主义法治建设的进程中,我们应多加考虑法律本身的局限性问题,以更多的视角来看待法治建设问题,以取得法治建设的更好、更快发展.