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摘 要 物权法定原则是物权法的一项十分重要的基本原则,其地位和作用显而易见.但随着时代的进步,物权法定原则正面临着许多困境,僵化性和滞后性等缺陷日渐突出.对此,有的学者提出颠覆甚至摒弃的观点.本文认为物权法定原则虽然其本身存在缺陷,但应该通过物权法定缓和法来逐渐完善,更好的趋利避害,发挥其应有的作用.
关 键 词 物权法定原则 物权法定缓和法 解决路径
作者简介： 卢慧琦,西南政法大学民商法学院.
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-008-02
物权法定原则又叫作物权法定主义,是指物权只能由法律规定,任何人不能任意创设.我国《物权法》第五条也对物权法定原则做出了明确规定：“物权的种类和内容,由法律规定”. 物权法定原则是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则,它的实施在整理旧物权、发挥物的效用、保障交易安全、维护经济秩序等方面发挥了重大作用.然而,随着时代的发展,物权法定原则却面临着诸多现实困境.
一、物权法定原则面临的现实困境
(一)滞后性
英国古代法制史学家梅因曾指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在‘法律’的前面......因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是进步的等法律总是滞后于社会生活的需要,法律的稳定性越强,滞后性就越突出”.综观历史,立法总体上都是社会生活的反映,物权法定原则基于立法的特定时期,对物权的类型、内容等的规定往往局限于这一时期的发展水平.但随着时代的发展和进步,现实中越来越多新型物权不断涌现,根据物权的类型和内容等不能由当事人随意创设的物权法定原则,它们只能被排在除物权法认可和保护之外.因而,对于现实中的越来越多的新型物权的保护和发展,物权法定原则已成了阻碍和不利因素,其滞后性已日益明显的显露出来.
(二)僵化性
源于物权法定原则的历史局限性,随着历史的发展、社会的进步,其僵化性也逐步显现.因为“现实中只要有获利机会的存在,民事主体便会努力克服现有法定物权种类的限制,不断创新出新的能实现其获利机会的新型物权”.物权法定原则对物权的种类和内容等的严格规定,压抑并扼杀了民间社会对权利的创新功能,一方面可能会损害公民的合法的私权,另一方面,也是对法律灵活性的阻碍和压制,使得法律不能及时有效的调整经济社会关系.这在实行物权法定原则的国家的物权法发展中得到了印证.像我国台湾地区的动产抵押问题就是一个例证.
(三)与民法意思自治原则的冲突
意思自治,是指民事主体在进行民事活动时意志独立、自由和行为自主,即民事主体在从事民事活动时,以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立,变更和终止民事法律关系.意思自治是我国民法最重要的基本原则,旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严,注重的是双方当事人按照自己的意志相互协商的结果.物权法是民法的重要组成部分,物权法定原则同属于民法中的基本原则却要求物权的内容类型等方面只能由法律规定,且双方当事人只能在法律规定的范围内从事相关民事行为,不能超越这个界限,这无疑又限制了民法主体的意思自治,有违民事权利和民法体系的开放性.法律的规定不能完全否认意思自治,意思自治的对象又必须在法律设限之外,从这一点上来看,物权法定原则与意思自治原则有其矛盾之处.
基于物权法定原则日渐显露出的缺陷,很多学者提出了批判和否定,有的学者主张借鉴英美的做法,摒弃物权法定主义,而采取程序固定主义,即通过立法来规定公示方法和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创设新的物权类型必须具有的程序要件.但笔者认为,物权法定原则有其存在的必要性和合理性,不能随便抛弃.
二、物权法定原则存在的必要性和合理性
(一)由物权的特征所决定的
物权是一种对世权,具有排他性和绝对性,除了权利人对其享有支配权以外,其他不特定的人都是义务人,对物权负有不加干涉等尊重的义务.要做到这一点,必须要求法律对物权的具体内容、种类等规定明确,能为义务人所清楚认识.
(二)有利于保障交易安全、快捷有效
法律对物权的各方面有明确规定和统一标准,才能使参加经济活动的各方当事人对自己和他人的权利一目了然,从而能对法律行为做出合理的预期,放心大胆的进行交易,同时还能避免不必要的误解和纠纷.信息的透明大大减少了交易中双方的信息调查成本,使得交易变得更加快捷和有效.这些都有利于维护社会和经济发展的稳定和安全.
三、物权法定原则现实困境的解决路径
鉴于物权法定原则存在的合理性、必要性以及无法回避的现实困境,我们既不能固守严格的物权法定原则不变,也不能转向完全的物权自由主义,这是两个极端.应该在这两者之间寻找一个平衡点,既给予物权法定原则一定的开放性,又避免物权自由主义过度膨胀,偏离物权法定原则最根本的本质和要求.为此,最积极的解决路径是想办法趋利避害,在弥补缺陷的同时发挥其优势.鉴于此各国纷纷采取了改良措施,笔者认为国内大多数学者主张的物权法定缓和说不失为合理地解决路径.
(一)物权法定缓和说
综观国内多数学者的物权法定缓和说,主张采取“法律拟制”、“衡平”与“立法”三管齐下,综合改变物权法定主义僵硬化的现实.所谓法律拟制,就是通过立法的条文之外的其他法律解释,来及时对社会中出现的新型物权的类型和内容等进行认可,以保护当事人的合法权益.所谓衡平,是指利用立法中的一般性的条款来缓解物权法定原则造成的僵化局面,例如使用物权法中的诚实信用原则这一一般性的条款来承认某些新型物权,就会缩小严格执行物权法定原则所排除和否认的物权的范围.所谓立法,是指法律应及时将社会发展中出现的新型物权纳入立法之中,对于当事人频繁创设的、有利于经济发展和保护当事人合法权益的物权,立法也应当及时予以认可.这样可以保证物权法定原则紧跟时代步伐,以满足社会和人们的需要.物权法定缓和说从各个角度和不同的层次对物权法定原则提出了改进方法,从法律解释、法律一般性条款和立法三个方面来较为全面的阐述了具体措施.物权法定原则的缓和实质上是承认依习惯而创设物权的效力,应及时承认习惯法上的物权,从而缓解物权法定原则的僵化,这样不仅可以保持物权法的稳定性,又可以克服其局限性和僵化性问题. （二）具体的缓和措施
根据物权法定缓和说,具体可从以下几个方面来改进和完善物权法定原则面临的现实困境：
1.完善立法：即通过不断完善的立法来改善物权法定原则的保守和僵化.对于社会生活中产生的新型物权,对于其中有益的部分及时予以承认,并纳入立法中,直接以立法的方式予以明确规定,使得这类新型物权能获得广泛的尊重和承认.对于原有的物权种类,也可以根据社会生活的发展丰富其具体内容,使得法律规定更加完善和实用.正如王利明教授所说：“在物权法定以后,并不完全禁止当事人可以以约定来增加法律所规定的物权的内容,从而弥补物权法定的不足” .这种当事人之间的约定创设的新物权,在逐渐使用中可以被物权法承认,以此来完善立法.
2.适当承认习惯法：根据上述原因,对于习惯法应适当承认,社会上因习惯形成的物权,如果不违反物权法定主义的立法宗旨,又有一定的公示方法为公众普遍接受时,可以予以适当承认.
3.适当拓宽物权法定中“法”的范围：物权法定之“法”除了最高权力机关制定的“法”之外,还可以包括司法解释、部分行政法规.最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规都是在社会发展中针对实际问题的解决所提出和制定的,有很强的实用性和针对性,很容易与社会现实相适应.因此,把其纳入物权法定之“法”的范围,可以弥补物权法的缺漏,解决实际问题,缓和法律的僵化.
4.增加物权体系的开放度和宽松度,实行物权的强制与自由的结合模式.在法律对物权的种类、内容、效力和公示等有明确规定时,当事人要严格遵守,不能随意变动.在物权法没有相同或类似的规定时,在符合物权法基本原则、不与现行立法相冲突的前提下,可以允许当事人在法律许可的范围内发挥主观能动性,“自由”约定,这时物权的法定性就不应再是自由的阻碍,而应该是自由的保障和依据.
四、结语
综上所述,物权法定原则作为物权法的一项重要的基本原则,也是保障社会经济健康发展的重要原则,我们要坚信其存在的意义,但我们也要正视物权法定原则的不足之处和存在的问题.在今后的发展中,我们可以通过物权法定原则的缓和来逐渐完善,增加其灵活性,逐渐克服其僵化性和局限性,使得物权法定原则能更好的为物权法律体系的发展与完善做出贡献,更好的为社会和大众服务.