关于离岸公司“返程投资”法律问题

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摘 要 　近年来,返程投资现象不断攀升并引起社会各界的广泛关注,返程投资的手段方式也呈现多样化,而不同的方式有着不同的成因,影响程度和监管措施.本文以利用离岸公司“内资外资化”手段进行返程投资的行为为主要研究对象,阐述了“内资外资化”返程投资的成因,影响和现行的监管措施,从而为完善外资利用政策进行有益的尝试.

关 键 词 　离岸公司　内资外资化　返程投资

中图分类号：DF415 文献标识码：A

一、离岸公司“返程投资”的概念及成因

离岸公司的“返程投资”即中国投资者通过在离岸金融中心设立一家离岸公司,然后该离岸公司在以外资身份回到国内投资,此时,原属于国内投资者的资产变成了外资,在我国享受着外资待遇,其实际上是“内资外资化”,　离岸公司是指非具有离岸金融中心身份的投资者依据该区域离岸公司法设立的在离岸金融中心以外经营的公司.六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）第四十二条、第四十条　、和第四十八条　规定对特殊目的公司的业务的规定则在国家的监管下进行.投资者设立离岸公司目的是为了将内资披上外资的“羊皮”,是一种规避法律的行为,谈不上国家审批,从而导致缺乏政府监管.

利用离岸公司“内资外资化”是经济利益驱动和法律环境培养、国家政策导向综合作用的结果,具体体现在以下几个方面：

(一)获得外资企业的优惠待遇.

我国投资者利用离岸公司“内资外资化”的一个重要原因是我国对内、外资企业的“差别待遇”.　中国对外资企业在许多方面给予了优惠于国有企业的投资待遇,即“超国民待遇”；而对于民营企业的待遇却远不如国有企业,即“次国民待遇”,面对国有企业的“垄断”地位和外资企业的“超国民待遇”,处于不公平的弱势竞争地位的民营企业不得不在夹缝中求生存谋发展.所以利用离岸公司的“内资外资化”,是我国部分民营经济改变不利地位的无奈选择,是对不公平待遇的一种抗争.　实行“内资外资化”的民营企业将会与外资企业和国有企业一样,获得平等的市场准入机会；税收方面的优惠以及特殊投资保护,包括东道国在吸引外资的政策法规中所做的承诺和规定,如国家对外资企业不实行国有化和征收、　国籍国的外交保护　以及海外投资保险制度　等.

(二)方便企业合理避税.

利用离岸公司“内资外资化”有利于避免双重征税.如根据《英属维尔京群岛国际商务公司法　规定：“股息、利息、租金、专利权使用费、补偿费和其他金额,公司股票、债权或其他证券而产生的资本收益不交所得税；不交纳公司的股票、债权或其他证券有关的遗产税或增值税；等”这就意味着,尽管在中国从事实际经营的公司必须缴纳企业所得税,但作为其投资者的离岸公司不用再缴纳投资所得税.

（三）招商引资与地方政府的政绩挂钩,是“返程投资”行为存在的土壤.

税负的减少,仅仅是企业可预见的利益,但更多的是优惠和奖励来自于地方政府部门.对外资的普遍渴求心里使招商引资的数量成为衡量一个地方政府政绩的重要标准.因此,从任务和政绩观角度考量,政府对“返程投资”是纵容的,甚至放松对外商投资企业的审核,及时明知是“假外资”项目也一路开绿灯放行,从而变相鼓励其他民营企业利用离岸公司“返程投资”.

二、离岸公司“返程投资”的影响

现实中的返程投资是不同于传统的外商直接投资的,给我国的外资政策带来了挑战.我国境内投资者通过离岸公司将“内资”转化为“外资”身份,享受着我国给予外商投资的待遇,虽然在促进国内统一内外资待遇和减轻投资者责任方面存在些许有利影响,但总体上对我国经济发展是不利的.

(一)违背外资政策　造成虚假繁荣.

我国之所以实行积极优厚的外资政策,是为了吸引国外资金,引进国外先进的管理经验,技术和人才,而利用离岸公司的“内资外资化”不能说缘木求鱼但至少是无法实现初衷,资本量没有增加,更谈不上经验技术人才的引进,显然是违背我国的外资政策.

据不完全统计,每年实际利用的外资中,约1/3是国内资本“留学”后形成的“假外资”.　国家统计部门如此大量的“内资外资化”的资金归入“外商投资”的范畴,导致我国吸引外资的虚假繁荣,进而对我国经济整体形势作出错误的估计,盲目乐观的情绪使我们跌入陷阱而不自知.对经济形势的估计误差会表现在宏观经济调控和外资政策上,制定出的政策不能切合实际的经济状态,偏离经济运行的轨道,甚至威胁到国家安全.

(二)税收和国有资产流失.

英属维尔京群岛、百慕大、开曼群岛等海离岸金融中心是中国大陆资本外逃然后回流的“中转站”,这在国际财经界属于公开的秘密.　与通过设立离岸公司达到合理避税的目的相对应的就是中国税收的减少与流失,企业通过转移定价等税收操作将部分利润留在了境外,减少了国家的税收所得.可怕的或许不仅如此,这种“走偏门”的做法会刺激到国内原本循规蹈矩的投资者,使得其效仿这一模式而设立离岸公司,进而又加剧中国税收流失.

除了国家税收损失外,在国有企业改制过程中,由于离岸公司的介入也会导致国有资产流失.比如在并购中,存在国有企业缺乏公开公平的竞争机制,评估过程不透明,忽视国有企业无形资产的价值,急功近利,私下交易等问题,改制主体往往对国有企业缺乏主人翁的责任感,离岸公司只需先垫付少量的收购资本就可以成功地并购国内企业,取得控股地位　,之后再在境外上市或包装后出售给其他投资主体以牟取超额的投资回报.余劲松教授曾指出“国际金融资本通过这种方式,造成了国有资产特别是无形资产的大量流失”.

三、对离岸公司“返程投资”的法律监管

《规定》第九条第三款规定,“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,等”由此可分析离岸公司“内资外资化”的企业并不享有外资待遇.再如新《企业所得税法》引入了“居民企业”和“非居民企业”的概念对纳税人的纳税义务进行区分,采用“登记注册地标准”和“实际管理地标准”科学界定企业的居民身份.据此,通过返程投资而注册在境外,但实际业务或管理机构在境内的企业可能被认定为居民企业,其所获得的利润也可能被征收25%的统一税率.　在依法治国的今天,依据《规定》第九条和新《企业所得说法》第二条对离岸公司“内资外资化”进行管制显然不够,制定完善的规制措施,改变其游离于法律监管之外的状况,对我国相关职能部门来说是刻不容缓的工作和责任.对此,笔者对规制利用离岸公司“返程投资”做如下几点建议： （一）提高外资判断标准.

改变以往仅以“资金来源地”原则作为判断外资的标准,因为“假外资”的本质依然是内资,因此建议在“资金来源地原则”基础上,兼采“实际控制人原则”,要求外资提供最终控制人的真实材料,尤其对于几个重要的离岸金融中心的外商投资,加以特别警惕,小心查证.

(二)取消“超国民待遇”.

国内投资者利用离岸公司“内资外资化”的重要动机之一是享受我国对外商投资者的“超国民待遇”,因此,取消对外资“超国民待遇”可以有效削弱国内投资者返程投资的积极性.当初我国给予外商投资企业“超国民待遇”是有其浓厚的时代背景的,改革开放初期,国民储蓄较低和外汇严重短缺的“双缺口”问题突出.目前我国“双缺口”问题早已解决,取消“超国民待遇”时机已然成熟.只有这样,才能提供一个公平的国内投资环境,给民营企业一个创新发展的空间.

(三)规范外资引进,杜绝“假外资”.

地方政府应从“优惠政策引资模式”向“完善的投资环境引资模式”方向发展.在实施招商引资过程中,注重“量多”向“质优”转变.外经贸部门,外管部门在审批外资项目时,应加强对机构外投资者资质和真实性的审查.工商部门要加强管理,清理吊销不遵守有关规定的企业执照,公布假外资名单,信息交流共享,从真正意义上提高外资质量.

对于利用离岸公司的“内资外资化”的返程投资行为,我国并没有相关法律进行规制,以上几点只是简单的思路,它们在实践中并不是孤立存在的,完全可以综合运用.监管的有效实施,除了立法规制外,更需要政策的指引,从源头上杜绝离岸公司返程投资.□

（作者：天津师范大学研究生）

注释：

《规定》第四十条要求,特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准.

《规定》第四十八条规定,特殊目的公司的境外上市融资收入,应按照报送外汇管理机关备案的调回计划,根据现行外汇管理规定调回国内使用.

田梦清.‘假外资’：现状、危害、成因与对策.武汉大学学报（哲社版）.2008年第1期.

《中华人民共和国外资企业法》第五条

按照“属人管辖原则”和“保护性管辖原则”,各离岸金融中心所在的国家和地区对在其领域内设立的离岸公司拥有管辖权,可对其实施外交保护.

海外投资保险制度,指投资母国为了保护本国国民在国外的投资安全,通常依照本国国内法规定,对本国海外境内居民自然人或境内居民法人实行一种事后弥补政治风险损失为目的的保险制度.

参见.英属维尔京群岛国际商务公司法.第一百一十条A

田梦清.‘假外资’：现状、危害、成因与对策.武汉大学学报（哲社版）.2008年第1期.

梅新育.打破黑洞—离岸金融中心及其对话投资问题探析.国际贸易.2004年第7期.

余劲松.中国涉外经济法律问题研究.武汉大学出版社,1999年版,第287页.

孙宇.论返程投资的法律监管.吉林大学硕士学位论文.