本站原创本文关于合同法及原则及法律方面的免费优秀学术论文范文，合同法相关论文范例,与最密切联系原则在中国的应用相关在职毕业论文范文，对不知道怎么写合同法论文范文课题研究的大学硕士、本科毕业论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。
摘 要 ：最密切联系原则作为国际私法中的一项重要原则,在准据法的选择上起着重要的作用.我国也在立法中明确规定采用最密切联系原则作为准据法选择的第一原则.本文旨在把对最密切联系原则学理的分析与在中国的实践联系起来,以探讨其在中国立法和实践的应用.
关 键 词 ：最密切联系原则；国际私法；中国；应用
中图分类号：F812.42 文献标识码：A文章编号：1671-1297（2008）07-055-02
一、最密切联系原则概述
在涉外民事法律关系的主体、客体和法律关系的内容的诸要素中,由于有一个或一个以上的涉外因素,导致同一个法律关系有可能要有几个法律来支配.由于各国法律内容的差异,适用不同的法律,可能会得出不同的法律后果.因此,在处理涉外民事案件的诉讼或仲裁中,法庭或仲裁庭在对案件进行识别以后,就要确立某一个法律作为适用于该案件的准据法.法院或仲裁庭则根据该准据法的具体规定裁决案件.最密切联系原则是指在选择适用于某一涉外案件的准据法时,在诸多与该案件有联系的不同国家或地区的法律中,选择出与该案件或当事人有最密切联系的国家或地区的法律.
最密切联系原则是当代冲突法中最为流行的一种原则,其最早可以追溯到德国法学家萨维尼提出的“法律关系本座说”.他以法律关系为出发点,根据法律关系固有的性质对所应适用的法律进行探讨,他认为每一种法律关系都有一个确定的“本座”,即一个它在性质上必然归属的法域.因此,法院在进行法律选择时,应根据有关法律的性质确定该法律关系的本座所在地,而该本座所在地法律就是所应适用的法律.
1880年,深受萨维尼思想影响的英国国际私法学家韦斯特莱克（Westlake）在他的著作《国际私法论》一书中就提出了“最真实联系”（The Most Real Connection）的概念.1954年美国法官富德（Fuld）在“奥汀诉奥汀”一案中（Auten V.Auten）,明确采用了“重力中心说”（centre of grity）和“关系聚集地说”（grouping of contacts）.1964年美国的富德法庭在贝柯克诉杰克逊（Babcock V.Jackson）一案中完全依据“最密切联系”原则作出的判决.美国学者里斯（Reese）在其编纂的美国《第二次冲突法重述》中全面论述了“最密切联系”原则的理论.在此之后,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》、1982年的《南斯拉夫法律冲突法》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》以及1987年的《瑞士联邦国际私法》等都程度不同地体现了这一原则.在有些国际公约中（如1980年《关于契约债务的法律适用公约》）也接受了“最密切联系”原则的理论.
而如今,最密切联系原则对萨氏的观点进行了扬弃,发展成为在确定某一法律关系应适用何种准据法时,起决定作用的是一种弹性的连接点.它并不僵硬地限定于当事人的国籍、居所地、合同履行地等,而是在综合考虑后,确定的与争议联系最密切的联结因素.
二、最密切联系原则在中国
在中国的法律规范中,最密切联系原则也得到了一定程度的体现,经综合归纳后,主要出现在以下法律规定中.
（一）《中华人民共和国合同法》第126条就涉外合同法律适用问题做出了以下规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外.涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律.”该规定表明,在合同法领域,首先适用当事人意思自治原则,在当事人没有选择应适用的法律的情况下,适用最密切联系原则.这是考虑到合同领域强调意思自治,虽然最密切联系原则往往也能体现合同双方的利益,但和意思自治相比,仍不够直接和明确,弹性太大,这也是最密切联系原则在当今冲突法上难以回避的弊端.因此,优先适用意思自治,尊重当事人的意思表示是合理的.我国将最密切联系原则作为辅助性原则,并在《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》中对该原则的具体适用作出了规定,以克服其弹性太大,法官自由裁量权过多的问题.具体说来就是按照大陆法系国家的通行做法,将其与特征性履行方法结合,在当事人未做出意思表示的情况下,以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法,以最大限度保证案件审理的公正.
（二）《中华人民共和国民法通则》第148条规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律.与合同法中的最密切联系原则适用相像,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》189条规定,抚养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系.该规定强调国籍、住所以及财产所在地等常见的连接点作为适用该原则时的参考,某种程度上也是对法官自由裁量权的限制.但和其他国家通行的以属人法作为准据法相比,中国对该问题的规定很有特色,给法官选择的空间还是很大的.它要求法官从多方因素考虑,从中选择一个和抚养关系联系最密切的连接点.一般情况下,这时的法律能够更有利地保护被收养人.否则单纯依据属人法,很可能给被收养人的收养造成困难,不利于其利益得到保护.
（三）《中华人民共和国民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律.当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律.” 该法规定,我国是以侵权行为地法作为一般原则,而以当事人共同本国法或者住所地法为例外.其共同本国法和住所地发是从与当事人有最密切联系的角度出发加以规定的,可看作是对最密切联系原则的具体应用.
三、最密切联系原则在中国适用的评价
从上述法律规定可看出,我国在具体应用最密切联系原则确定最密切联系时,倾向于限制法官的自由裁量权而对最密切联系的选择加以一定程度地规范.在扶养关系上,列出了几个可视为与案件有最密切联系的地点供法院选择,而在侵权领域,也是如此.由此可见,最密切联系原则在我国,仅在少数领域适用,立法对其应用也有比较具体的指导,这是有其客观合理性的.赋予法官有限的自由裁量权一直是中国法律的传统,不同于英美法系国家法官甚至拥有“法官造法”的权力.如果对最密切联系原则适用不给予指导,势必造成法官自由裁量权的滥用,导致同一法律关系会选择不同的连接点并适用不同的准据法,最终的审判结果也迥然两异.这与我国保持法律的严肃性、稳定性的原则是不符合的.但同时,若过多的对最密切联系原则加以干涉,无疑会失去其本来的意义,使连接点的软化形同虚设.所以,在实践中处理案件的时候,需要我国法院综合考虑各种连结因素的价值以及我国法律的基本原则、我国社会公共利益等因素,对具体问题作具体分析.
虽然最密切联系原则在准据法选择中的指导地位是不容置疑的,但我们不能在强调这一原则指导性的同时走上另一极端,将其绝对化,甚至作无限制地适用.最密切联系原则除具有许多优点外,也有其本身的局限性如不确定性等.最密切联系原则可以否定依系属公式或冲突规范指引的法律,但其本身又受制于国际私法中国家主权和平等互利的基本原则的制约,一旦依最密切联系原则选出的法律与这些基本原则相违背,最密切联系原则本身也要被否定,依这一原则所选出的法律也不能被作为准据法.
四、总结
最密切联系原则是一种新的法律选择理论和方法,正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则,适用密切联系原则的目的,是确认和证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法.也就是证明适用某特定法律是正确、合理和合法的选择.当然,也就是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突.但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时,也容易使得这一原则被滥用,成为法庭任意解决冲突的工具,因此,在实践中,中国法院应当坚持并完善关于最密切联系与特征履行原则相结合的实践做法,合理、合法地运用最密切联系原则.