本土化的角度中国法治的未来

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摘 要 改革开放以来,我国大力开展法制建设,移植了许多西方法律,经过整合后形成了具有中国特色的社会主义法治体系,然而在大力推进依法治国的今天,中国的法律不仅需要符合世界法律趋势,更需要适应本土的需求.

关 键 词 法治 传统 本土化

作者简介：何建良,四川大学法学院,政法干警法律硕士研究生,研究方向：法学.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-150-02

近代以来,我国从通过多个方式进行了法治探索,其中包括本土改良、西化、苏化等,最终形成了中国特色的社会主义法制体系.目前,在这个看似华夏法治的最好时代,我们仍应该对现状进行反思,当代法治还存在着什么问题,中国法治的未来又应走向什么道路,本文将从法理角度对这一问题进行探析.

一、当代中国法存在的一些问题

就“西方与中国”之间的二元关系来看,当代中国盛行的法治理念基本上都是从西方传到中国来的.这些受到普遍承认的法治理念,勾画的乃是一幅西方法治的理想图景. 然而此图景是否能够在华夏大地上生根发芽并且茁壮成长?答案是否定的,西方法律经典著作《论法的精神》中就指出“法的精神”应该是存在于社会、经济等各种事物与具体法律之间的关系之中.其中包括：法律与政体的、与一国的自然状态及生活方式的关系等.归根到底就是一国的法律应当立足于其本土化资源.而当代中国法律文化出现一个特点,不说此特点是好是坏,但是从辩证法角度来说,已过分的趋于矛盾的一个方面.我们可以看到,不管是从法律话语、法律原则还是法律精神,都是全盘采用已经趋于成熟的西方当代法律文化.总所周知,西方法律当代文化是从古希腊古罗马时代一直到当代始终进行着未断代的发展,即使中间出现过中世纪的动荡,但是文艺复兴之后法学家们愿意重新研究古法律文本并且从中吸取营养,从而综合成就了西方的灿烂法律文化,同时那所谓的黑暗的中世纪的教会法也在很大程度上促进了西方法律文化的发展.然而我国在社会动荡之后,法学家们很少愿意重新研究曾经属于我们的文化精髓,而对于儒家、法家、道家等经典著作的解读似乎只是历史学家应该关注的问题.而许多年轻法学家们只顾着对西方经典法律著作和研究成果进行研读,却不知其是否考虑过,在自然形成的在雅典城邦的发展中产生私法的雏形而形成的法律,仅仅因为它在适合自己的土地上运行得很完善就将其全盘移植到一个完全不同的社会,是否具有一定的盲目性?

比如从婚姻制度来看,中华法系自古就重视婚姻之礼,西周时期就确定了“六礼”制度,而经历了五千年的发展,婚姻之礼一直被认为是华夏族婚姻缔结所必须符合的条件,但自从引进西方的登记制度后,由此产生的法律纠纷便层出不穷,虽然我们通过强制力告诉他们登记是结婚的必须也是唯一程序,但是华夏族的传统文化仍在与其不停对抗,在今天,包括北京上海等一线城市,大多数人仍认为举办婚礼才是婚姻的正规程序,其中包括在婚礼上面的叩拜父母、交杯酒等传统仪式.再如我们传统法律中,法官应该承担“青天大老爷”的职责,来为民伸冤、主宰正义.而当代英美法系的“举证制”使得很多穷苦老百姓由于缺乏资金不能请到优秀律师从而不能取得有利于自己的证据,从来导致很多“程序正义”掩盖了“实体正义”,老百姓最后也只能不停的向各种“青天大老爷”伸冤,在伸冤无门的情况下,会导致许多极端案例的发生.这一切都是当代某些法律与我们本土的文化不符合而导致的悲剧.

当代我国的变法模式在著名学者朱苏力看来是是一种政府通过自身的强制力来对社会等各个方面进行规范的方式 ,从构建新的法律体系来看,通过政府强制力变法的办法有利于在短期内构建一种新的法律体系.而通过这种方式确定下来的法律的主要功能在于可以创设一种基本上能够确立的预期并对其加以保持,而并非是一种变革,这样更加方便于人们在社会中的行为以及种种交往活动.但是在一个具体的社会里,即使没有法律,通过社会生活也会形成一些实际上起到法律作用的惯例.从我国具体出发,几千年的封建生活早就使得社会生活中出现了一些具有法律功用的观念及习惯,总所周知在古代中国,许多断案者通常都没有经过系统的法律职业的培训,但是通过对传统道德观念和社会习惯出发,他们却仍然能够将案子顺利的办下来,并且在也出现过大量的清官为传颂.哈耶克谈到过,“在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,国家强制力可降低到最低限度” ,可如今在当代中国,为了迅速达到法治社会,在追求现代法治的进程中通常对西方法律整版整版的移植,而这些西方国家的法律传统或者相当一部分法律制度则是在其自身的市场经济自然发生过程中通过逐渐演化变革最终形成的,即使西方政府也会运用其强制力颁布一些法典,但其很大部分的法典内容也是对已经在市民社会中的通行的习惯性制度的一种认可 ,抛开我国的传统和习惯,用其他国家的传统和习惯来解决我国的实际问题,在有很大不同的东西方社会的基础上,这不得不说听着有一些荒谬.所以在当代社会中,出现了许多法律破坏固有的社会体系的问题,甚至导致了当事人故意去选择法律规避以求能够获得更加有利后果的规范.因为从现在我国社会的实际情况出发,通过移植形成的国家制定法在某些方面不是那么的完善,从而导致在部分实例中接受法律却要求付出更大的成本 ,在经济效益的考虑下当事人更愿意通过某种方法对法律进行规避.这充分说明灿烂的西方法律文化并不是,可以打开每一把不同的锁,而我国必须客观理性看待西方法律,同时注重本土的社会的实际情况.

二、中华法律应该何去何从

伯尔曼在《法律与宗教》中有一句被引用过无数次的话,“法律必须被信仰,否则它便形同虚设.”无论我们对任何社会任何时代的法治进程进行思考,这句话都不会过时,因为若让人们去衷心拥戴一种制度甚至是制度延伸出来的哲学,只有让这种制度式哲学代表着某种更高的、更神圣的真理让他们产生信仰.如果这种制度与他们内心的信仰相悖,那么这种制度必定会让他们难以接受甚至产生排斥 .回到我国之后的具体法治进程上看,让人们衷心的遵守法律的必要条件则是让法律符合中国人的信仰,让法律融入人们的具体生活之中而不是游离于表面的现象,但如何做到这一点则是一个需要思考的问题. 历史法学派认为,法律应该是被发现而不是被创造的,作为民族精神体现的法律应是民族自信强化了的习惯,而这种习惯在其发展的过程中经由司法人员、法学家和立法者的塑造最终成为法律规定.每个民族必定有它自己的法律,所以是民族创造了法律而不是法律创造了民族.当代的西方法律皆来源于西方背后的历史,有许多原则是来自于罗马法、教会法等传统,而罗马法教会法所确立的传统在几千年的发展过程中,早就融入了西方人的血液里面,而法律只是将早已根深蒂固的信仰用条文表示出来.就如同耶稣说“安息日为人而定,并非人为安息日而生.” 放置中国,华夏族的血液之中也有一整套的规则和理念,在5000年的文明发展中,我们的传统也形成了特有的中华法系和中国法律文化,5000年间,不论如何改朝换代,中华法系和中华特色法文化一直在持续稳定的发展,即使在打掉鬼神,似乎几千年中国人的传统信仰几乎一扫而尽的当代,从舆论对社会的影响、从各种民间禁忌、从各种法律规避问题中我们都可以看到中华传统文化依然对当代中国产生了重要的影响.而中国网民们讨论具体的案件,更多的也是关注实质正义而非程序正义.曾经受到《人民法院报》大力赞扬的里心法庭庭长孔新光在担任法官之前,没有受过任何正规的法律专业训练,估计也不知道法学院里流行的、法学论著中受到广泛引证的“妇科”、“大力打”、“毒鳄精”（福科、德里达、德沃金）,但在他的主持下,通过自己多年乡干部的经验,采用以调解为主的方式照样将里心法庭运转得井井有条,并受到里里外外上上下下的一致肯定. 可见中国传统文化（包括传统法文化）仍然影响着当代中国社会生活的许多方面.况且在国家法律赋予的权力遭遇社区风俗习惯的阻拦之后,如果法官自持拥有国家强制力作为后盾,要坚决“移风易俗”,必然会酿成法官与民众之间的冲突,不但不利于案件的执行,反而会生出另外的事端,致使法官不但无法解决原有的问题,反而又会陷入一种新的矛盾中去. 虽然目前中华法系中体现自然经济、宗法关系、专制主义的内涵因失去了其所依附的载体而消失,但就中国传统法律思想来看却并没有出现消亡,而是处于一种更新与重塑的过程之中 .我们的历史乃是我们的群体记忆,无此,则我们作为一个群体便会迷失. 所以当代中国法律要想让人民真正信仰,就必须重拾中华传统法律文化的部分优秀思想,通过中华传统文化的精髓来对当代法律进行改造,这样人们才会觉得亲切,才会觉得这是我们中国人自己的法律.而不是一堆听不懂的法律语言,从而认可、遵从并且信仰法律.中国未来法治的进程,必须要立足于中国本土化.

当然,上面所说的立足于本土并不是说要盲目排外,西方法律文化和中华法律文化各有其优点和缺点.西方的法律传统尊重人权强调个体、注重对权力的分立和制约,强调形式法治和程序正义.而中国传统法律体系重视家庭观念,追求人与社会的协调,强调政府的德治和实体正义,当然这些各自的优势只是相对而言,并非绝对,但同时,中华文化又有其自身的一个重要的优势,那就是具有相当强大的改造能力和融合观念,例如印度传来的佛教文化,现在已经具有相当的中华特色.这一优势和我国历来是一个多民族国家,民族之间相互融合是分不开的.所以我们要充分吸取西方法律文化的营养,同时立足于本土,吸取双方各自的优点,从而走出一条既符合当代法律价值又真正适合中国本土的法治道路.正如1948年庞德发表的《以中国法为基础的比较法和历史》所谈到的那样,“法学界或者法院不能仅仅因为传统的法律制度和道德习惯是传统的,或者从比较法的角度这些制度和习惯在西方世界找不到对应就将其忽略或者否弃.但同时我们也不能不能仅仅因为传统的法律制度和道德习惯是在研究中国社会和中国历史中所发现就得以保留或者促进,并且作为法典解释和适用的基础.传统的法律制度和道德习惯不应该成为导致法典异常化的不协调因素,它们应当是使法典更加接近中国人的实际生活的重要因素” .

法律必须立足于本土化,这不仅是《论法的精神》等西方名著中所阐述的观点,同时也是马克思主义哲学的“具体问题具体分析”方法论决定,更是华夏族在世界上保持自己文化和传统的永生性的必须.所以,当代中国法律建设,不能简单的就从书本上面吸收营养,不能闭门造车式的反复研读西方法律名著而只靠大脑思考,更不能希望找到“普世性”的真理.我们必须立足于现实、立足于本土、尊重历史、尊重传统,同时吸收世界各位的优秀法律文化并加以利用,这样,我们才能找到一条真正的适合我们华夏族自己的法律道路.同时面对法治化和现代化的难题,如果能在传统中国与所谓西方法治主义的进路下走出具有中国特色的第三条道路,这或许将是中国对世界法律文明的一种贡献.

注释：

邓正来.中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲.商务印书馆.2011.

苏力.变法、法治及本土资源.贵州师范大学学报（社会科学版）.2002（5）.

哈耶克.个人主义与经济秩序.生活·读书·新知三联书店.2006.

苏力.法律规避和法律多元.中外法学.1993（6）.

伯尔曼.法律与宗教.中国政法大学出版社.2003.

《圣经》.

喻中.里心审判方式：马锡五审判方式在当代的延伸.中国法制出版社.2007.

喻中.乡土中国的司法图景.中国法制出版社.2007.

张晋藩.重塑中华法系的几点思考.南京大学法律评论.1999（1）.

庞德.以中国法为基础的比较法和历史.中国政法大学出版社.2001.

里赞.变与不变,转型时期的中国法.西南民族大学学报（人文社科版）2009（1）.