清末民初民事习惯法律地位的变革

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摘 要：清末民初社会剧变,西方法律文化随着西学东渐这股潮流汹涌流向中国,对我国传统法律文化形成强烈冲击.清末清政府迫于形势,在新政改革中开展司法改革,中国法律思想的近代化由此发轫,民事习惯也开始了其作为一个法律概念在中国的进程,民初通过政府和司法部门的立法,发布了习惯成立四要件,明确了民事习惯的法律地位,民事习惯被大量引进国家法中.这些变革不仅推动了中国法律的近代化,也对当时的中国社会产生了重要影响.

关 键 词 ：清末民初；民事习惯；法律地位

文章编号：978-7-5369-4434-3（2012）02-057-03

清末民初是我国社会大变迁的时期,也是我国法律文化发展的一个承上启下的重要时期,自进入近代以后,随着西方法律文化汹涌流向中国,传统法律的“民刑不分,以刑为主”的模式遭到了西方列国的批判,我国传统的法律文化遭到了日益强烈的冲击,而在国内方面,在救亡图存的的强烈愿望下,要求清政府新政的呼声也越来越高.迫于外患内忧,清末清政府开始了司法改革,而民事习惯也就随着这一变革开始进入人们的视野.

一、传统法律观念中的民事习惯

俗语有说：国有国法,家有家规.中国在古代是一个专制主义色彩特别浓厚的国家,君主拥有绝对的权力和权威,国家法完全掌握在以君主为中心的封建政权手中,完全没有可供一般民众表达意愿的机会,而正如我们所知,封建法律的主要手段便是惩戒,在老百姓的心目中,所谓法律就是刑法,刑法发达非常,其它的社会规范却只能寄于刑法之中,正所谓“诸法合体,民刑不分,以刑为主”.不过,任何法律都不可能完全涵盖社会生活的各个方面,尤其是在幅员辽阔、民族众多、人口庞大的封建中国,而实际上,政府制定的法律规范范围也很有限.

传统中国法律文化中民法这一概念其实是缺失的,可以说个人权利这一概念从来就不见于中国传统法律文化,民法制度当然更是无从谈起.在儒家伦理思想和宗族制度的影响下,中国古代呈现一种“家国同构”的现象,国以家为基础,是家的放大,家是国的缩影,这样一种家与国统一的国家形态决定了礼在中国传统法律文化中的重要地位,也决定了传统社会中“家”的重要性盖过了个人本身.在中国传统社会里,“一个人最基本的身份首先表现为家的成员,其次才是其他（如阶级的或地域上的）”[1].而儒家礼教经过了数千年的发展,已经细化到了社会生活的各个方面,作为一套系统严谨的行为准则和习惯规范,引导和约束着人们的日常行为,历代统治者也都极为推崇“礼”以实现良好地规范民众.在礼法并立的社会中,法律所追求的是社会的整体的和谐,法律意义上的权利和义务不是以个人而是以国家和社会为基本对象进行设计的.民间有争执,告官往往是最后手段,受理告诉后,也常常批示当事人就家族、邻里、行郊或一般公亲人进行调处,在这种社会构架中,普通民众间权利义务的表达和实现主要是通过民间社会广为认知的各种习惯规范来完成的.这些习惯规范“产生和流行于各种社会组织和社会亚团体,从家族、行帮、民间宗教组织、秘密会社,到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社等”[2],十分丰富发达.可是,礼虽然相当于中国古代的习惯法,但它不能被看成是民法,相反,礼还在极大程度上阻碍着我国民法的成长.

二、清末民初民事习惯法律地位变化的过程及其条件

(一)晚清修律对民事习惯的考量和有限采纳

1840年,英国倚仗着坚船利炮率先撞开了古老中国的大门,自此以后,西方列强纷至沓来,这带来的不仅仅是武力上洋洋炮的轰炸,和丧权辱国、割地赔款的不平等条约的签订,更是包括政治、经济、文化、社会等等各个方面的巨大冲击.这些冲击随着日益加紧的侵略由沿海波动至内陆,由城市扩及乡村,使本已腐朽至极的清王朝更是“日之将夕,悲风骤至”,国内矛盾错综复杂,日趋尖锐,社会动荡不安,阶级构成复杂,新旧中外思想观念混杂,在民族日益危亡的局势面前,求富求强的救国旋律发自所有的阶级和阶层,爱国救国的思潮激越发展.20世纪初,清政府迫于内忧外患不得不进行新政改革,与局势发展休戚相关的法律制度改革问题,也就不可避免地引起了各阶级和阶层日益强烈的关心.

1902年2月30日,袁世凯、刘坤一、张之洞的联名保举沈家本和伍廷芳二人,清廷采纳并下诏二人主持修律工作,清末法制变革正式拉开序幕,中国法律思想的近代化也就于此爱国大合唱中发轫.在修律活动中,中国司法传统对民情风俗的重视使得民事习惯这个问题很快就引起了社会各界的关注,由于对民事习惯的看法不同,出现了历史上有名的礼法之争,涉及了大量法律与道德、法律与习惯的问题.张之洞虽然之前是推荐沈家本修律的主要大臣之一,但后来反对声音最大的却也是他.

1906年沈家本组织修订成《大清民事刑事诉讼法》,引起了礼教派的强烈反对,礼教派极为不满沈家本等人在修律中采用西方资产阶级刑法的模式和原则,认为此法案背弃了儒家礼教的基本原则,坏名教,乱纲纪,对于次年沈进奏的《大清新刑律草案》,张之洞更是逐条批注,斥此草案“大碍民情风俗”,特别指出法案中所规定的“父子必异财,兄弟必异产,夫妇必分资”是“习西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”[3],还要求将旧律中亲属相奸、子孙违犯教令等涉及礼教的十一个问题列入新刑律,礼法之争愈渐升温.这些引起了清政府的重视,下诏谕示沈家本等修律大臣“参考各国成法,体察中国礼教民情,会通参酌,妥慎修订,奏明办理”[4].

法理派对于礼教派的攻击进行了驳斥,但其实并不代表他们就完全背弃了中国礼教的传统.沈家本等人奉命修律,力图引进西方资产阶级法律文化,但沈家本在1905年奏本提出设立法律学堂中曾说过：“各国法律之得失,既当研阙精微互相比教,而于本国法制沿革以及风俗习惯,尤当融会贯通,心知其意.”[5]修律者们还认为习惯是法律的源泉,制定法律必须符合习惯要求.如对于商事习惯,“行商皆有同业规条,团体所集,恒能自为裁判,扩而充之,即为吾国商法之源.”[6]法律修订馆也提出,“中国现定民商各律,应以调查为修订之根柢”[7],以求制定“最适合于中国民情之法”.宣统元年（1909）民商事习惯调查活动正式展开,“当日调查组织严密,规模巨大”,虽然调查结果收获不大,影响不为理想,但是这表明了修律者们对于民商事习惯在修订民法典的意义有了清醒的认识,相对于传统观念对于民事习惯的认识的缺乏,这已经是迈了一大步了.遗憾的是,虽然修律者们认识到了习惯是法律的源泉,但又由于社会条件的限制使得他们仅仅停留在法律推广的层面上,他们担心的更多的还是如果法律不与习惯相契合会不利于普遍推行,这限制了他们对习惯认识的进一步深化,而且,清末修律在基本倾向上主要是与世界法律求同,他们对习惯的考量和采纳也是有限的.

(二)民初司法改革中大量适用民事习惯并确立了援用标准

辛亥革命推翻了腐朽、“忽喇喇大厦将倾”的清王朝,结束了统治中国长达两千余年的封建君主专制制度,随着清政府的迅速瓦解,再加上清末修订的草案本身没有处理好固有习惯与移植外国法之间的关系,进入民国后就先后被南京临时政府和北洋政府搁置了.习惯问题的全面研究和讨论主要是在民初完成的.

民初政局动荡不安,社会变化风起云涌,草案被搁置,仓促起草的《民国民律草案》虽经制定但因政治原因未通过立法程序,不能发生实际法律效力,国家立法严重不足,南京临时政府和北洋政府先后都宣布暂时有条件地援用清末法律,但法律的缺失仍使得社会生活中出现了大量的无法可依的现象,无奈也是务实之下,各级司法审判机关均采取了大量援用习惯为判案依据的做法,大理院也十分认可这种方法.随着各级审判机构对习惯的广泛应用,为确定和规范习惯在司法审判中的地位和运用,大理院在1913年发布的二年上字第三号判决例中规定了“习惯法成立之要件“的判决例,主要目的就是确认民事习惯为法律渊源的先决条件,判决例称：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素,即人人有法之确信心.（二）要有外部要素,即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为.（三）要系法令所未规定之事项.（四）要无悖于公共秩序及利益.”为在民事习惯的适用上建立了一个选择标准,推动民事习惯在司法审判中的适用,习惯成为仅次于现行刑律等制定法的第二大法律渊源.后来,为了进一步明确、补充及解释这四条规范,大理院又陆续发布了一系列判决例,逐步形成了一套完整的习惯法确认规范体系.

为了防止习惯被滥用,司法部还制定了一系列相关措施,积极又不失谨慎地推行民事习惯的运用.主要措施包括各审厅厅长率领民庭推事调查、了解各类习惯,以备审判时运用,强调习惯调查的重要性,大理院也有判决例予以强调.对于民商事习惯的调查也再次全国范围内开展开来,此次调查取得了十分丰富的成果,但由于受时局的影响,调查的成果没能发挥多大作用,但这次调查活动的开展反映了民初法律界对于本国民事习惯在法律上的重视,还激发了民初法律界对于习惯问题的讨论,很多人对于部分法律家们过度主张效仿西法、以移植西方法为法律建设活动主要内容的行为进行了批驳,主张法律建设中不能只是锐意从欧,也应当重视本国的民事习惯.

(三)民初民事习惯能快速被导入法律中的历史条件

根据前文我们可以知道,清末修律者遭到了来自礼教派的强烈反对,又限于修律者自身认识具有的局限性,清末修律对民事习惯的考量和采纳是有限的,习惯问题的全面研究和讨论主要是在民初完成的.清末民初司法者之所以选择援用民事习惯,而且民初能快速又较为成功地将民事习惯导入法律之中,除了民事习惯自古以来就对人们具有协调规范的作用之外,还有其他几个主要方面的条件.

其一,战后,中国社会性质发生变化,救亡图存成为全中国的主旋律,在西方越来越强烈的冲击和国家日益危亡的局势下,封建旧思想文化和专制统治集团日益日益成为中国自强道路上的绊脚石,清政府对于地方上的控制逐渐遭到动摇,封建礼教濒临崩溃,其中一些与时展相悖的丑陋习俗更是为人们所摈弃,守旧势力日益不敌要求进步的呼声,这些为将民事习惯援引进法律概念中提供了条件.其二,辛亥革命后虽然建立了资产阶级共和国,但很多地方官员及司法审判人员是由前清官吏摇身一变而来,这些旧官吏长期在某一地为官,对于当地的习惯和风俗人情十分了解,他们在司法审判中自然摆脱不了习惯观念的影响.最后,中国近代的社会变革基本上都存在效仿西方的模式,司法改革当然更是免不了要带上这个时代的鲜明特点.近代以来,西方列强通过不平等条约取得了在华的治外法权,严重破坏了我国的司法主权,在我国人民强烈的反对和一再要求下才毫无诚意地表示,待到中国法律文明,就会放弃领事裁判权.正因为如此,从清末司法改革开始,在法律近代化建设中一直都是力图与西方法律求同,以期能使我国法律尽快达到其所谓的“文明”的标准.而在西方,不论是大陆法系还是欧美法系都有着重视民事习惯的传统,民初地方官员和民间司法审判人员也倾向于将中国传统习惯与西方法理结合起来,相互印证,以求从西方法理观念的角度说明中国社会也早已有习惯之合理性.

三、清末民初民事习惯法律地位变革的评价

习惯有着其本身难以克服的多种不足,许多习惯已不能适应社会的发展,甚至还和社会发展中产生的新的社会关系相冲突.此外,一些习惯本来就是不良的恶习惯,更是不能拿来作为法律渊源,然而,由于有些习惯力量太大,尽管它可能是个不良习惯,也会出现法律不得不让步认可这些习惯的现象.尽管如此,援用民事习惯判案仍具有很大的积极意义.

首先,在司法审判中援用民事习惯弥补了法律之不足、修正了法律之弊陋,在当时维护社会治安上起了巨大作用,也为民间习惯与国家制定法之间架起了一道桥梁,让民间的有效规范得以进入到国家法领域,推动了当时民法的近代化建设.

民间习惯多由长期的社会历史递嬗而来,逐渐成为牢不可破之风俗、百姓生活之共同惯例,具有很强的稳定性,不易改变,也能够真实反映一定的法律事实.在民初民事法律规范十分缺乏、仅仅依靠少许的法律规范和抽象的法律原则很难在具体判案活动中认定法律关系与事实的情况下,民事习惯的稳定性和可操作性使其在判案中很有优势,可以帮助司法人员从复杂的案件中理清头绪,作出正确判断.在民国初期的民法实践中,通过确立起来的习惯适用机制,各级司法审判机关广泛地采用了各地符合习惯选择标准且有法律效力的民事习惯,使得能更为清楚准确地把握法律事实,提高办案水平和效率.

民初司法机关在利用习惯对于现行法律进行变通时,基本上都是本着尊重立法者的立法意愿、不改变法律的基本精神的原则的,并不是单纯利用习惯去代替现有法律.这种方法和态度在一定程度上发展了现有的制定法,加强了国家法律的调空能力,让法律更加贴近现实生活.而且有一些现行法律不利于社会秩序及利益,有必要利用民间习惯加以修正.

其次,由于长久以来的历史原因,再加上人口庞大民族众多,现在我国的民法建设可说仍是任重道远,民法建设成了我国法律家当前最为重大的立法任务,民初援用民事习惯的方法和态度,为以后带来了不少经验教训.

清末民初社会变化剧烈,政府为了巩固统治,要加强对社会的控制,国家权力日益向民间社会延伸,民间习惯日益遭到国家法的强力

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