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摘 要 ：劳务派遣涉及到劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体,三方主体相互之间都具有一定的法律关系.在劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体中,居于核心地位的是用工单位.解决好用工单位的法律规制问题,对解决好劳务派遣的法律规制,保护劳动者的权益,促进劳务派遣市场健康发展至关重要.本文正是从上述用工单位的法律责角度的角度入手,试完善劳务派遣制度.
关 键 词 ：劳务派遣 用工单位 劳动者 法律责任
作者简介：孙建英,浙江省义乌市人民法院法官.
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-096-03
劳务派遣是一种明显有别于传统劳动模式的非典型劳动形态,它是“雇佣劳动者”和“使用劳动者”的相分离.P在传统的劳动关系中,只涉及到劳务派遣单位和劳动者,“雇佣劳动”和“使用劳动”相统一的,权利义务简单明确.而劳务派遣则涉及到劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体,三者之间形成了复杂的法律关系(见下图)：
根据以上图表,可以看出用工单位在劳务派遣中具有双重身份,其一是民事主体身份,其二是雇主身份.用工单位基于上述双重身份,在劳务派遣的三方关系中,用工单位与劳务派遣单位之间存在民事协议关系,用工单位与派遣劳动者之间存在劳动关系.Q按此理解,用工单位承担法律责任的对象为劳务派遣单位和劳动者,其法律责任的性质可划分为私法上的责任和社会法上的责任.R即用工单位对劳务派遣单位应承担一般民事责任,用工单位对劳动者应承担劳动法上的雇主责任.
要明确用工单位的法律责任,首先需要明确用工单位及劳务派遣单位在劳务派遣法律关系中的权利和义务,该内容笔者已在《审判研究》2010第二期《劳务派遣中用工单位的权利和义务》一文中有详细论述,鉴于篇幅的限制及对于本文论述理解的需要,简要介绍如下：
劳务派遣中所涉及到的权利义务可以分成三类：(1)用工单位与劳务派遣单位之间的权利义务；(2)用工单位与劳动者之间直接和间接的权利义务；(3)劳务派遣单位与劳动者之间的权利义务.
基于上述用工单位的权利义务,对如何确定用工单位的法律责任分析如下：
一、用工单位对劳务派遣单位应承担的一般民事责任
用工单位对劳务派遣单位应承担的一般民事责任源自于两个方面,一方面是双方当事人所签订的劳动派遣协议.此协议系平等主体的劳务派遣单位和用工单位意思自治和平等协商的结果,性质上为民事合同.该合同明确规定了用工单位与劳务派遣单位之间的法律关系,特别是双方当事人之间民事权利义务关系.双方当事人之间权利义务的配置是为用工单位对劳务派遣单位承担私法上的民事责任的前提之一.另一方面是源自于法律的规定.除了双方当事人的约定产生民事责任外,法律法规为了更清楚的分清双方当事人的权利义务,就劳务派遣单位和用工单位的法律关系作出了很多规定,以期弥补双方当事人约定的不足.此法律规定系私法上的民事权利义务的配置,使得用工单位尚需对劳务派遣单位承担法定的义务,也就成为了用工单位对劳务派遣单位承担私法上的民事责任的前提之二.
那么用工单位需要在什么情况下即要承担一般民事责任呢?从理论上讲,只要用工单位存在违反约定义务和法定义务时就应承担一般民事责任.具体而言,用工单位存在违反对劳务派遣单位的义务时就应对劳务派遣单位承担民事责任.当然此处所言的应当对劳务派遣单位承担民事责任为应然状态,实际上承担民事责任的实然状态的出现尚待双方当事人的协商和劳务派遣单位权利的行使等.
用工单位对劳务派遣单位所应尽的法律义务,无论是法定还是约定,内容上基本都属于财产性质.故用工单位对劳务派遣单位所应承担的法律责任性质上亦为财产方面的.因此,就用工单位对劳务派遣单位所应承担的法律责任的方式也主要有三种：一是继续履行,即当用工单位没有按时履行财产给付义务时,用工单位应当承担继续履行的民事责任；二是强制履行,即当用工单位能够继续履行而不履行时,劳务派遣单位可在民事裁决后申请强制履行；三是赔偿损失,即当用工单位违反对劳务派遣单位的义务而对劳务派遣单位造成损失时,用工单位应当承担对劳务派遣单位赔偿损失的民事责任.
用工单位对劳务派遣单位的义务有当事人的约定和法律较为明确的规定,因此用工单位对劳务派遣单位的民事责任相对较为简单.但也会出现的一种状况是法定权利义务与劳务派遣单位和用工单位约定的权利义务不一致,甚至出现冲突.那么我们应当怎样认识和解决这个问题呢?是尊重法律规定,法律规定优先,还是尊重当事人意志,约定的权利义务优先呢?笔者认为,对此问题不能做简单的解答,因为劳务派遣单位与用工单位权利义务的配置不仅仅涉及到双方当事人的权利义务,更重要的是涉及到了劳动者的合法权益.法律之所以对劳务派遣单位与用工单位权利义务的配置进行规制,一方面在于保护劳动者,如果当事人随意以约定的方式进行变更的话,将与立法的宗旨相违背；另一方面在于指导劳务派遣单位与用工单位权利义务的配置,当事人可以约定变更.因此法定的权利义务配置可分为强制性和非强制性,当法定的权利义务配置与约定的权利义务配置产生冲突时,要视具体情况解决：如果约定的权利义务配置是与强制性的法定权利义务配置产生冲突的话,则法定优先于约定；如果约定的权利义务配置是与非强制性的法定权利义务配置产生冲突的话,则约定优先于法定.由此而衍生的一个问题是何为强制性的法定权利义务配置,何为非强制性的权利义务配置.笔者认为凡属关系劳务派遣基本制度的法定权利义务配置和根据劳务派遣单位和用工单位基本特征而设定的对劳动者基本权利义务保障的法定权利义务配置,皆可视为强制性的法定权利义务配置.具体而言,劳务派遣单位提供劳动者、为劳动者办理社会保险、管理劳动者的人事档案、对劳动者的告知义务以及用工单位的安全卫生保障、向劳务派遣单位支付报酬等均为强制性的法定权利义务配置,当事人不能以约定来变更.所以,即约定可优先时,以约定义务的分配追究用工单位的民事责任；如果约定不能优先时,以法定义务的分配追究用工单位的民事责任.总之,劳务派遣是劳动力雇佣与使用的分离.对于劳动者合法权益的保护,法律法规在权利义务配置上应当让劳务派遣单位和用工单位分别承担雇佣和使用方面的义务.而关系到劳务派遣单位和用工单位之间直接的利益时,劳务派遣单位与用工单位之间权利义务的区界则以双方合同的约定为依据.S
劳动派遣中用工单位的法律责任重点在其对劳动者的雇主责任,下文将详细阐述.
二、用工单位对劳动者承担的雇主责任
(一)用工单位雇主责任概述
我们知道,所谓雇主责任是指雇员在从事雇佣活动中致使他人受到损害或者自己受到损害时,雇主应当承担的责任.T按照传统理论,如果雇员在履行职务行为的时候造成了损害,那么雇主要承担赔偿的责任.现代的观点是,一个企业都有不可避免的损失,雇员过失行为所导致的损害,实际上而言是企业的一种商业成本.所以,一个职员的过失行为导致损害,企业就应该承担这部分损失.U此雇主责任的承担有两个基本的条件：一是雇员是在履行职务行为过程中；二是雇员是因过失而导致损害发生.
雇主责任的承担是劳务派遣中的难点和重点,关于此问题有学者主张应当由劳务派遣单位承担,也有人认为应当由用工单位承担,另有学者认为应当由劳务派遣单位和用工单位共同承担.V本文以我国法律认可的劳务派遣中双重劳动关系学说得出的共同雇主理论和劳务派遣单位及用工单位对劳动者权利义务的配置为基础来探讨用工单位对劳动者所承担的雇主责任.用工单位作为劳动者的雇主之一理应承担雇主责任.此雇主责任既包括由用工单位对劳动者的直接义务引起的直接的雇主责任,也包括由用工单位对劳动者的间接义务衍生出来的间接的雇主责任.前者的雇主责任,以用工单位承担为主,劳务派遣单位承担为辅；后者的雇主责任,以劳务派遣单位承担为主,用工单位承担为辅.
那么何为用工单位直接的雇主责任,何为其间接的雇主责任呢?其区分除了以权利义务的配置作为基本尺度外,我们还可以把握两个基本的判断标准.第一个基本判断标准是“控制”因素,也就是劳动者在履行职务行为的时候,要看是劳务派遣单位还是用工单位控制了劳动者的行为.这一判断标准的理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”.当用工单位对劳动者行为的控制力大于劳务派遣单位对劳动者的控制力时,则由用工单位承担直接的雇主责任；相反,当用工单位对劳动者行为的控制力小于劳务派遣单位对劳动者的控制力时,则由用工单位承担间接的雇主责任.另外一种的判断标准是“利益”因素,也就是要看劳动者的行为是使劳务派遣单位还是使用工单位受益更大.这一判断标准的理论根源在于“利益获取与风险承担的相称性”.当劳动者对用工单位的利益增进大于劳动者对劳务派遣单位的利益增进时,则由用工单位承担直接的雇主责任；相反,当劳动者对用工单位的利益增进小于劳动者对劳务派遣单位的利益增进时,则由用工单位承担间接的雇主责任.
以上述判断标准为基础,结合劳务派遣单位和用工单位权利义务的配置,我们就可以基本明了用工单位雇主责任的范围,这是我们研究用工单位雇主责任的理论基础.
(二)用工单位雇主责任的承担
当劳动者在劳务派遣过程中人身权益或财产权益受到损害时,用工单位和劳务派遣单位作为共同的雇主都应当承担雇主责任.就此雇主责任而言,两个雇主之间是连带的.我国的《劳动合同法》第九十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条对此作了明确的规定.因此,我国的法律已经规定了劳务派遣单位与用工单位的连带责任.在共同雇主理论指导下,法学界对劳务派遣单位与用工单位作为共同雇主应当承担连带责任没有分歧,分歧在于这种法定连带责任是一般连带责任还是补充连带责任.笔者认为,此连带责任应为补充连带责任.补充的连带责任也是一种垫付责任,是指本不负责任之人,由于法律规定,出于保护受害人之利益而设立的临时清偿责任,待真正之责任人有清偿能力时,再由垫付责任人向真正责任人追偿.笔者主张补充连带责任理由如下：(1)我国的司法实践中,存在着这样一种倾向,即一旦确定当事人之间承担连带责任,就不再划分责任人之间的具体责任,而是由连带责任人一并承担.劳务派遣往往是团体性的,而发生劳动争议只是其中的一、两人.一般说来,在劳务派遣机构承担责任后往往并不愿意再向要派单位提起诉讼,而主要依赖双方的协商分担.将劳务派遣中的两个雇主确定为补充的连带责任也有助于分清责任,采用一般连带责任不利于劳务派遣的健康发展.(2)补充连带责任的确立也有助于形成正常的劳务派遣的诉讼秩序.在一般连带责任情况下,连带责任人之间没有先后履行顺序,如果权利人向其中的一人或数人提起诉讼,被起诉的连带责任人应承担全部清偿责任,也就无所谓具体责任的划分问题了.在补充连带责任的情况下,连带责任人之间有先后履行顺序,根据责任性质可区分第一责任人、第二责任人.W
对补充连带责任,用工单位是如何承担的呢?展开而论,当用工单位承担直接的雇主责任时,权益受到侵害的劳动者只能首先要求对其控制力较大和对利益增进较大的用工单位主张雇主责任,只有当无法向用工单位主张雇主责任（如用工单位已经解散或逃跑等）或者用工单位无力承担雇主责任时（如用工单位已经破产而资不抵债等）,劳动者方能向劳务派遣单位主张雇主责任,此责任实际为劳务派遣单位的补充责任.同理,当用工单位承担间接的雇主责任时,权益受到侵害的劳动者只能首先要求对其控制力较大和对利益增进较大的劳务派遣单位主张雇主责任,只有当无法向劳务派遣单位主张雇主责任（如派遣单位已经解散或逃跑等）或者劳务派遣单位无力承担雇主责任时（如派遣单位已经破产而资不抵债等）,劳动者方能向用工单位主张雇主责任,此责任实际为用工单位的补充责任.因此我们说,用工单位直接的雇主责任是用工单位承担为主,劳务派遣单位承担为辅；用工单位间接的雇主责任是劳务派遣单位承担为主,用工单位承担为辅.就具体表现而言,因劳动者的工资福利发放、社会保险缴纳、职业培训等由劳务派遣单位承担,故当劳动者的这些权益受到侵害时,劳动者首先应当要求劳务派遣单位承担雇主责任；在无法向劳务派遣单位主张雇主责任或劳务派遣单位无力承担雇主责任时,劳动者方能要求用工单位承担补充连带责任.劳动者在派往用工单位后,其人身安全、劳动卫生等一般由用工单位承担,故当劳动者的这些权益受到侵害时,劳动者首先应当要求用工单位承担雇主责任；在无法向用工单位主张雇主责任或用工单位无力承担雇主责任时,劳动者方能要求劳务派遣单位承担补充连带责任.根据这个规则,同时也产生一个新的矛盾,如果这个补充连带责任是用工单位或者劳务派遣只能有特定的主体来承担,另一方无法替代时,如何处理劳动者受到的侵害问题.分成两种情况来分析：(1)劳务派遣单位不履行或不能履行其义务时,譬如医疗保险、养老保险等只能有劳务派遣单位的名义来缴纳,当劳动者受到工伤或其他问题时,同时劳务派遣单位又失去缴纳资格时,用工单位是没有办法直接来承担补充连带责任,替劳务派遣单位补缴医疗保险金等费用.笔者建议遇到此情况时,可以肯定劳务派遣单位也无法再与劳动者继续履行合同,劳动者可以选择直接与用工单位签订劳动合同(此时用工单位没有拒绝签订劳动合同的权利),同时由用工单位为以自己的名义为劳动者补缴相关的费用作为用工单位承担补充连带责任的一种补救措施.(2)当用工单位违反有关雇主义务,而此义务是无法由劳务派遣单位直接履行补充连带责任时,譬如劳动者的安全卫生保障义务,用工单位不履行此义务可能给劳动实际造成损失时,可由劳务派遣单位以用工单位违约为由要求用工单位承担违约责任；如果用工单位的不作为已经给劳动者造成直接损失的,劳务派遣单位承担经济上的补充赔偿责任.其他具体方面的雇主责任同样如此,只需把握用工单位的直接雇主责任和间接雇主责任的判断标准即可.
在实践中,劳动者在劳务派遣过程中除自身人身权益或财产权益受到损害外,还存在劳动者致使第三人人身权益或财产权益受到损害的情况,我国的侵权责任法第三十四条第二款已作明确规定,应由用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任.
三、用工单位雇主责任与其对劳务派遣单位民事责任的关系
用工单位对劳动者的雇主责任与用工单位对劳务派遣单位的一般民事责任无论在性质上,还是内容上都有明显的区别.但两者之间也有一定的关联性.劳务派遣单位和用工单位可以通过意思自治或根据法律强制性的规定而配置双方对劳动者的雇主责任,从而分清双方当事人的雇主责任,如果劳务派遣单位或用工单位违反这一约定,就应该承担相应的民事责任.即便如此,
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劳务派遣单位和用工单位对劳动者雇主责任的配置只能视为两雇主内部的责任配置,丝毫不影响劳动者要求用工单位和劳务派遣单位承担补充连带责任.补充连带责任是雇主法定的外部责任,用工单位只有在承担法定雇主责任之后,才可以依照和劳务派遣单位的内部约定而要求劳务派遣单位承担相应的义务,如果劳务派遣单位不承担义务,用工单位就可依照民事合同或法律规定要求劳务派遣单位承担民事责任.从上可以看出用工单位雇主责任与其对劳务派遣单位民事责任的关系.注释：
①张涤会．派遣劳动者权利保护问题研究．2005年武汉大学硕士学位毕业论文．
②李国光．劳动合同法理解与适用．人民法院出版社．2006年版．第615页．
③谢德成．劳动派遣机构与用人单位之比较．河北法学．2006（12）．第92页．
④周长征．劳动派遣的发展与法律规制．中国劳动社会保障出版社．2007年版．第322页．
⑤环建芬．雇主责任的归责原则和雇佣活动的适用范围辨析．学术争鸣．2007（1）．第150页．
⑥徐爱国．英美侵权行为法．北京大学出版社．2004年版．第54页．
⑦董保华．劳动力派遣．中国劳动社会保障出版社出版．2007年版．第274页．
⑧王全兴,成曼丽．劳动派遣中的雇主责任划分．中国劳动．2006（4）．第32-33页．