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一、习惯与法律的关系
随着经济的不断发展,社会的不断进步,人类社会也逐渐由无序进入到了有序的状态,在法律产生之前,习惯一直是这种有序状态的维护者.习惯的产生表明一种社会规范系统的形成.人类经济与社会的进一步发展,人与人之间的关系越来越复杂化,从而产生了仅依靠习惯不能维护其有序状态的社会关系.因此早期的习惯已渐渐不能满足人类发展的需要,并迫切需要一种新型的规则来完成对日益繁复的社会关系的调整,此刻,法律应运而生,而习惯则是法律的源头.从这以后,习惯与法律便共同承担着规范人们生活秩序的重要任务.最初,法律与习惯相比,仅仅是社会规范中的一小部分,在与习惯的关系中只能处于从属地位.后来,法律逐渐独立出来,成为一种独立的社会规范系统,并渐渐取代了习惯的地位.直到现在,法律已经在全世界范围内成为最主要的规范系统,至少在形式上具有绝对的权威性,而习惯则越来越被边缘化了.在中国,二者之间甚至发生严重的脱节、紧张与冲突.
例如,40年代,费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一个法律与习惯冲突的例子.大致情况是,某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸,被女人的丈夫抓住,打了一顿；奸夫居然到法院告状,要求获得法律的保护,并继续维持着同该妇女的婚外性关系.费先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出,在一个社会变革时期,法律往往更多为这样的“刁民”用来谋取其利益,破坏社会生活秩序.用费先生自己的话来说,即所谓“法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”.像这种法律与习惯相冲突的例子在中国还有很多.且不论案件所反映的具体婚姻关系问题,而关注法律与习惯冲突的问题,这使我们知道冲突与碰撞的存在,从而在立足中国本土资源的情况下,来思考应对之策.
二、从西方见证东方
习惯应该得到尊重.在西方,主要国家法制进程的推进都是是建立在与本国习惯相适应的基础之上的,即“法律多元化”.“法律多元化”这一概念最早不是产生于法学的研究,而是来源自人类学的研究,是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的.
英国的光荣革命后大力倡导法律的法典化,但依然坚持保留普通法的传统,使法律与习惯相适应,结果以极大促进了法律与社会的融合,从而使法律更好地实现对社会关系的调整.日本的法律大部分移植于西方,但其精髓仍根植与本国习惯,与本国传统习俗有着千丝万缕、密不可分的联系.从外国的例子可见,尽管在当今社会,制定法必不可少,但社会生活的日积月累中所形成的习惯与惯例依然起着重要的作用,甚至是法治不可缺少的一部分,这不仅因为法律不能规定一切,需要各种习惯与惯例才能起作用,更重要的是法律源于习惯,有些法律仅仅是某些习惯的概括、总结和升华.习惯是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和组织,具有一定强制性的行为规范的总和,是制定法的有益补充.当然国家的制定法在国家强制力的保护下有助于实施,但其实,真正能得到有效贯彻落实的,恰恰是那些与习惯风俗内涵相吻合的法律规定.一个只能靠国家强制力才能实现的法律,即使再公正,也肯定会失败的.所以不能忽视习惯的重要性.
如何在中国制度化地化解法律与习惯的紧张、冲突与脱节,实质就是习惯的法律治理模式选择或设计的问题.这便是我国处在社会转型时期亟待解决的问题.近代以来,基于本国国情,我国法律多从西方大陆法系国家引入,从而建立了今天的以大陆法系为主要特征的法律体系.大陆法与普通法相比,随严谨但有失弹性.所以,重条文轻习惯的特点使我们不得不经常地出台一些政策与司法解释或单行法规来弥补制定法典的不足,即使如此,也依然无法解决法律与习惯地冲突问题.为此.,中国社会应该选择一种相对具有弹性的习惯的法律治理模式.
三、对中国法律与习惯冲突现状的认识
首先,应立足国情.当代中国的现状是现代化的都市与较落后的农村相结合,农村仍具有一定的分散性和封闭性,仍处在与都市相对应的边缘地带,无法充分享受到现代社会发展的成果.在农村生活的人,最不容易得到生活在都市的法官等司法人员的理解.因此,民俗习惯在农村社会生活中发挥着的重要作用,与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突,成为当代中国建设法治社会面临的问题之一.因此,法律与习惯融合的重点,在广大的农村.
近年来,农村社会的物质生活虽然发生了巨大变化,但农村社会的基本生活方式和人际关系等没有发生根本变化,整个社会仍是建立在各种伦理关系基础上的,在人们的思想深处道德、习俗依然是当事人的行为准则,法律只是惩恶扬善的工具.在人们日常生活中,道德、习俗、信仰、个人权威等不可避免地会与法律相冲突.而由于这些道德、习俗、信仰等具有地域性和非正式性,这必然会与法律的统一性,普遍性和权威性发生正面的交锋.当这些冲突发生时,大多数人对公正与否的认识很大程度上会受到传统礼法的影响,因为我们整个民族曾传统地走过了几千年的文明.因此我国的法律文化与当代法治理念还是存在较大的差距的.所以,只有通过完善国家立法,加强国家对公民的引导,促进法律与道德、民俗的融合,才能实现社会的和谐.
其次,认识中国现代法治与民俗习惯的差异.（1）法制的统一性与民俗习惯的地域性的差异.民俗习惯受乡土的影响较深,在不同的地域,有着不同的民风,不同的风俗习惯.对待同一问题,不同地域的人们完全会产生截然不同的看法.这不免为一些需参照民间习惯而作出判决的司法活动造成极大的困难,其中的标准十分难以把握.这对国家法律的统一性也造成了极大的冲击.（2）现代法治与民俗习惯实现方法的差异.民俗习惯强调自律,注重提高人的思想道德素质和个人修养,以此来约束人的行为进而协调人际关系,实现社会的和谐.而现代法治则强调他律,利用现代法律制度对人的具体行为的监督以及对人的自由的一定程度上的限制来实现对对人际关系的协调,对社会秩序的管理和规范.（3）现代法治与民俗习惯追求的理念差异.民俗习惯重在追求家庭内部关系的协调,其中不免多了许多的人情味儿.而现代法治精神,则将家庭关系排除再为,强调公民在自由、平等的前提下承担社会责任,通过制约与自愿来创造一个和谐的社会.并意图在家庭关系内部也建立平等为基础的法律关系,这必然导致冲突的发生.（4）中国现代法治与民俗习惯的执行主体差异.在中国,法治以国家强制力来保障实施,法律是国家维护社会稳定,保证生产生活得以顺利进行得有力武器.而民俗习惯的主体则多为民俗传统观念的人群,通过舆论的监、道德的教化来规范社会.
四、冲突的解决方案
因为有差异,必然导致冲突.在一个国家法律与习惯冲突时,不能公式化地强调以法律来同化习惯,而是应当寻求法律和习惯的相互妥协和合作.就像前面所提到的那样,习惯应该得到尊重.法律与习惯并不是对立的关系,而恰恰是相互包容的.两者能够在彼此互通的语境中并存,反映在司法领域,国家法律与民俗习惯之间可以寻求到一个契合点,实现社会的和谐秩序.
(一)加强立法的性
立法从根本上说是权利和利益的分配,如果没有国民的参与,很难说立法本身是公正的.立法并不是孤立的,必须保障法律在今后实施中的生命力,在制定国家法时,必须立足于中国薄弱的法治传统这一现状,充分注意国家立法是否与国民的心理习惯和行为习惯相适应,现实生活中,有很多国民规避乃至违反国家法律的情形,有很大的原因是由于有些法律与中国的社会生活脱节太大,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯相一致或相近的规定.
（二）加强法律意识的启蒙,提高国民的和法治观念
我国公民的主体意识仍很淡薄.随着法治建设的推进,中国人将会愈加重视自身的权利与利益,权利本位将会在人们的法律观念中占据中心地位,另一方面,中国的法治现代化是由政府推动的,如果不重视国民法制观念的更新,很容易形成国家法制与国民法律意识的脱节,现在出现的法律与民俗习惯的冲突就是重要表现,因此思想的启蒙在现阶段仍是十分重要的.
在推进依法治国的过程中,中国一直实施着普法教育,面对有着十亿人口的农村社会,必须把真正的法律精神和现代法律意识告诉农民,努力培养他们的平等意识、权利意识,逐渐削弱传统礼法思想在农村社会中对人们思想的影响.
(三)对民俗习惯进行深入调查,并切实运用到司法活动中去
民俗习惯往往是在特定的地区,围绕特定人群的生产、生活等内容进行的规范,因此具有强烈的地域性,要深入社会,对各地的民俗习惯进行深入与细致的调查,并通过比较分析,求同存异,找出其基本特点与规律性.在掌握翔实的民俗材料的基础上,把得出的结论和总结出的经验切实运用到司法活动中去,从而在司法实践方面实现民俗习惯与现代法治的有机统一.
法律源于习惯,经历时代的发展,又独立于习惯.习惯虽然在当今各种社会规范的地位上不能撼动法律所处的绝对权威的主导地位,但应该得到尊重.法律与习惯不是对立的,是要不断地磨合,不断地协调,在冲突与对抗中实现理想与价值的统一,从而有效地融合.在我国,这种要求更为迫切.只有加强立法的性,加强法律启蒙意识,深入民俗习惯的调查才能推进法律与习惯融合的进程,从而更好地规范社会秩序,进而起到促进整个社会和谐的作用.