亲属作证特免权制度

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【摘 要】通过对我国历史上“亲亲相隐”伦理制度的考究,结合域外法律对亲属作证的特殊规定,把握该制度折射的价值理念,探究其存在的现实合理性,能够为完善当代法制建设提供有益借鉴.并立足于我国 “亲亲相隐”的法律文化传统和借鉴比较国外立法状况的情形下,结合我国现实法制环境,合理地构建我国亲属作证特免权规则.

【关 键 词 】亲属作证;特免权;亲亲相隐

2012 年4 月我国《刑事诉讼法》做了较大的修正,其进步性与合理性得到了很多法律人士的肯定,但是对亲属作证问题止步不前,导致理论界对亲属作证豁免权的争论一直演战不休,未能尘埃落定.文章通过对不同国家关于亲属作证特免权立法规定的异同进行比较研究, 并考察我国历史上“亲亲相隐”的传统特征, 探寻亲属作证特免权存在的社会背景、理论依据和价值基础,分析亲属作证特免权的价值功能, 从而合理地、科学地构建我国亲属作证特免权的法律制度.

一、亲属作证特免权的内涵及主要特征

亲属作证特免权,也有学者称之为作证豁免权、拒证权等,在德国称作“因个人原因的拒绝作证权”,在英美法系国家称作“婚姻证言特权”,在意大利称之为“近亲属的回避权”.在证据法上则是指在诉讼中,负有作证义务的证人基于特定身份或者某种法律关系而享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利.在英美法系国家中,其主要适用于夫妻之间的作证特免,又称婚姻特免权.在大陆法系国家,相比英美法系国家而言,其适用范围相对较广,不仅适用夫妻之间,而且适用于其他家庭成员.笔者认为,考虑到我国司法传统受大陆法系影响较深以及我国传统的礼乐文化的熏陶,我国刑事诉讼中亲属作证特免权所指的亲属范围不仅包括配偶,还应包括其他的近亲属.因此,亲属作证特免权须具备如下特征:

第一,权利法定.凡规定有亲属作证特免权的国家都对该权利的范围、内容、程序等在法律上做出了明确规定,该特权主体只能够依据法律规定行使,不能有所越线,否则会受到刑事追究.同时,该特权是作为证人均有作证义务的一种例外,对享有该特权的主体,既可以行使该权利,也可以放弃该权利.但如果放弃,那就必须履行作证的义务.

第二,该特权享有主体的特殊性.该特权只为亲属设立,且该亲属须是知道案件真实情况的人,其应具有法律上证人的资格.证人资格与亲属作证特免权不同,证人资格是指一个自然人能否作为证人提供证言,如果不具备证人资格,就不能向司法机关提供相关证言;而亲属作证特免权则是指根据法律规定有作证资格的人可以拒绝作证.关于亲属范围的界定,不同国家规定不尽相同.有的国家较为宽松,将被指控人现在或曾经的配偶、直系亲属、直系姻亲,现在或曾经在旁系三亲内有血缘关系的亲属都纳入其中;有的国家则较为严格,仅规定只有现任配偶才可享有此特权.

第三,内容上的限定性.行使亲属作证特免权,其拒绝陈述的内容须是基于亲属双方信赖而得到的消息,这种信赖关系是维护亲情的重要因素,其泄露后的结果必然会给双方关系造成严重损害.最后,设立目的的特定性.设立该特权的目的是了为维护和促进亲情关系,亲属拒绝作证是纯粹出于维护亲属、亲情之目的,而不可以有其他动机.因此,对于亲属相犯,因其本身就是破坏亲情的行为,故各国均规定了不得为之隐匿.

二、我国“亲亲相隐”制度的发展历程

我国“亲亲相隐”制度最早确立于春秋时期.有《论语》记载为考:叶公语孔子日: “ 吾党有直躬者, 其父攘羊, 而子证之.” 孔子则日: “ 吾党之直躬者异于是: 父为子隐, 子为父隐—直在其中矣.”对父亲违法,儿子作证是否正直,存有不同答案.孔子则认为父亲违法, 儿子隐匿, 可为正直.由此可见, “亲亲相隐”制度从伦理上确立下来.但通过法律制度确立“亲亲相隐”,却在汉武帝时期,董仲舒提出的“罢黩百家,独尊儒术”的主张得到采纳,确立了封建宗理制度.汉宣帝地节四年诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也.虽有患祸,犹蒙死而存之.诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐.其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻.”这从制度上确立了“亲亲相隐”的规定,并被后世的封建立法一直沿袭效用.从清末变法到民国时期, 中国在引进西方一整套诉讼制度时, 将西方的亲属作证特免权也一并引入,并将这一制度融入于中国的传统文化之中,使该项制度经过反复改革后最终被保留下来.因此,该制度既体现了对中国传统思想 “ 亲亲相隐”的继承与发扬, 同时亦吸收了西方亲属作证特免权先进的立法规定, 从而使我国传统的“亲亲相隐”制度经过改革后有了进一步的发展, 更加趋向合理化.但遗憾的是,新中国成立后,受阶级意识形态的影响,把“亲亲相隐”制度视为“封建糟粕”而排除于法律之外,致使我国现行法律规范未能确立“亲亲相隐”制度,而是强调任何主体都有作证的义务,排斥了亲属作证特免权的规则.

三、亲属作证特免权制度的国内外立法情况

(一)英美法系和大陆法系国家的立法情况

在英美法系国家中,亲属作证特免权制度规定在证据法中.其主要适用范围是基于夫妻之间的婚姻关系所享有的作证特免权.同时包括婚姻证言特免权,该权利是指在刑事诉讼中证人有权拒绝作不利于其配偶的证言,以及被告人有权阻止其配偶提供不利于自己的证言.可以看出,英美法系国家关于亲属作证特免权的适用主体范围较窄,主要适用于夫妻之间.相比而言,大陆法系国家亲属作证特免权适用范围较宽,不仅适用于具有夫妻身份关系的主体双方,而且适用于其他近亲属,包括父母、子女和兄弟姐妹等.如德国《刑事诉讼法》第52 条第l 款规定:“ 以下人员, 有权拒绝作证: 1、与被指控人订婚的人;2、被指控人的配偶,即使已不存在婚姻关系;3、是或者曾经是被指控人的直系亲属、直系姻亲、三亲等以内旁系亲属、二亲等以内旁系姻亲.” 意大利《刑事诉讼法》第19 条规定:“l 、被告人的近亲属没有义务作证.从类型上看,包括夫妻关系特免权和其他近亲属关系特免权;从内容上,包括基于亲属关系的一般作证特免权和反对至亲受损的特免权.因此,大陆法系国家关于亲属作证特免权规定得比较详尽,细致,合理.无论是英美法系或是大陆法系的国家,在立法上,均将亲属作证特免权作为一项重要的基本权利而赋予特定的证人,都赋予犯罪嫌疑人、被告人的配偶及特定近亲属作证特免权,这与西方传统社会注重保护个人权利, 崇尚人与人之间的平等法律理念相匹配,并充分体现出法律对亲属作证自愿性的保护以及对被告人权利的保障,更好地维护近亲属之间的伦理亲情关系和相互之间的信赖关系, 从而促进社会秩序的稳定. (二)国内港澳台地区的立法情况

我国香港地区承袭了英美法系的立法特点,将亲属作证特免权的适用主体范围限定在夫妻之间.香港《诉讼证据条例》第6条规定:“夫妻不能在任何刑事诉讼中作证,以提出对其配偶有利或不利之证言”.

台湾地区关于亲属作证特免权的规定,同于大陆法系国家的规定,将作证特免权主体范围扩大到三代以内的旁系血亲以及法定代理人.如台湾地区新修订的《刑事诉讼法》180 条之规定:“证人有下列情形之一者得拒绝证言:第一,现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系亲属、三等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属等;第二,与被告或自诉人订有婚姻者;第三,现为或曾为被告或自诉人之法定代理人,现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者.”

澳门地区受大陆法系立法特点的影响,其亲属作证特免权的规定基本类似于台湾地区的规定.澳门《刑事诉讼法》第121 条之规定:“下列之人得拒绝以证人身份作证言:1、嫌犯之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姊妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人;2、嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人,就婚姻或同居存续期间所发生之事实.”

从现行对亲属作证特免权的规范来看,可以看出我国香港地区与澳门地区、台湾地区的立法异同.笔者认为,我国大陆应该借鉴澳门地区和台湾地区的立法规定,继承和汲取我国古代的“亲亲相隐”制度中的许多合理成分,将中外古今的立法成果更好的协统起来,来构建我国的亲属作证特免权制度.

四、亲属作证特免权制度的理论基础和立法价值

在人类社会发展的进程中,维系社会运转的制度呈现多元化,社会的调整和运行不仅包括法律,而且包括伦理与道德、政治与经济、文化与宗教等各种制度的调适.因此,制度规范之间的和谐相持、统一协调是社会能以正常运转的前提.法律的实施亦不例外,法律在实施过程中,应该尊重人的道德伦常和亲缘本性,保障人作为公民的最基本的权利.当具有特定身份的人作为证人出庭作证时,其作证行为可能会导致对亲属关系(如配偶、家庭关系)的严重破坏时,为缓冲拒证与作证的矛盾冲突,遵循“两害相较取其轻”的原则,法律必须规范亲属作证特免权制度来化解这一矛盾.只有在强制作证和亲属作证特免权的“一张一弛”下,证人制度才能良好运行.

(一)社会伦理基础

中国社会的治理是以伦轮为基础的儒家传统文化为主导,并以道德和情感来维护家庭的和谐与稳定.亲属作证特免权为我国传统文化折射下的产物.通常认为亲属作证特免权的作用来自两个方面,其一是保护婚姻家庭生活的和谐与稳固,维系社会关系的情感纽带;其二是保护因家庭婚姻关系而产生的隐私权,符合中国人心中“家丑不可外扬”的理念.家庭是社会构成的基本单元,家庭的和谐稳定才能造就社会的和谐稳定,而夫妻、父母、子女等近亲属间的关系是构成家庭的基本元素,假如出现夫妻、父母、子女等近亲属间相互对簿公堂,必然会破坏家庭基本关系.这不仅会危及家庭的破裂和消亡,还会造成社会的动荡不安.从人的生存角度出发,任何人都不能公然挑战其所处的人情环境和基本社会关系,从伦理道德角度出发,人也不可能义无反顾的抛弃亲情关系,否则他可能会付出惨重的名誉代价.这种冲突构成了社会基础关系的矛盾状态,平息解决好家庭纷争和矛盾,社会才能得以维持安稳.法律虽然可以介入这种关系,但显然不能无限度地介入,一旦法律违背人们最基本的人性、社会价值观念和感情利益,则必然会遭到抵制和置之不理,会导致法律规定流于形式.这些家庭的情感要求和稳固的血缘纽带维系着生活秩序和社会秩序,一旦打破这一秩序的纽带,必然会付出惨重的代价,以及湮没我国积淀下来的千年传统文化.因此,从家庭伦理这一要求出发,亲属作证特免权有着坚深的社会伦理基础.

(二)立法价值

从语境论角度分析,任何一种法律制度和法律观念都是针对产生该制度、观念的社会面临的常规问题及其他社会、自然条件而做出的一个回应.社会条件不同,法律制度和观念也迥异,但中西两个不同世界在法律制度中关于亲属作证特免规定的“暗合”不是偶然的,不仅仅是因为侧重保护伦常和个人权益,更是因为这种制度深深根植于人类社会本身.人们对于法律问题的理解,不是局限于法律因素,而是兼容了天理、法意及人情.这种人类社会对其法律制度的深刻理解,不仅根植于人类社会文化土壤之中,是人类长期社会实践的反映,与社会主流意识相协调,因而不仅得到社会的认同,而且会不断的得到继承和完善.亲属作证特免权,这种制度的设立是对“本土资源”的遵从而非“舶来品”,对于传统不仅是一个历史的表达,更是扎根于现实生活中的实践,体现马克思主义中国化在法律制度方面的实践,这实践来源于传统积累下来规范秩序的内在遵从,符合人性的规则.赋予证人一定条件下的特免权是现代法治国家的一项重要的证据法律制度,也是人权保障理念的重要组成部分.从本文的论述中我们也看到此规则的“正当性”,能够普适于整个人类社会,我国《刑事诉讼法》的修改也在一定程度上体现了这一权利的价值,并尝试从立法上对我国的证人作证特免权制度进行初步建构.

五、我国亲属作证特免权制度构建必要性

(一)我国《刑事诉讼法》修正案关于亲属作证的规定

2012 年4 月我国《刑事诉讼法》修正案通过,其中关于亲属作证的规定为:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”.为此,社会上一片赞扬之声,认为这是对家庭伦理的尊重,是一个进步,其实这是误读.对此,刑事诉讼法学陈光中教授对此进行了准确阐释.他说:“修正后的刑事诉讼法草案,只规定了庭审环节被告人近亲属可以不出庭作证,以避免在法庭上和被告人当面对质,出现尴尬局面,伤及家庭和气;但并非被告人近亲属可以拒绝作证”,“实际还是要求他们作证的,只是不能要求其出庭而已.”其实这条规定不但没有进步,而且是一种退步,理由是: 第一,本条的立法宗旨是强化作证义务,而不是保护被告的近亲属,而强制出庭作证这样的法律无疑是将公民绑在的战车上,是对公民权利的侵犯,公民作证义务的履行应当基于自愿.

第二,不利于被告的人权保护.因为只在庭审阶段免除“近亲属的作证义务”,并没有改善近亲属的地位,相反却的的确确恶化了刑事被告的地位:近亲属的证言无法得到质证,因而增加了刑事被告的风险.《刑事诉讼法》修正案未将亲属作证特免权直接做出规定,究其原因,主要有以下几个因素:一是我国历来强调和注重“重实体、轻程序”的观念,奉行强制作证主义,不分主体一刀切,凡是

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知道案件情况且具备作证能力的人,均负有作证的义务.二是侦查机关为了提高破案率、结案率的需求.侦查机关往往将与犯罪嫌疑人或被告人有特殊关系而有可能了解案件信息的证人,成为他们重点突破的对象,以此获得案件的信息和证据资料,同时也作为破案、办案的突破口.三是侦查技术手段的滞后和受“口供为证据之王”的影响.就我国目前侦查技术和手段来看,与国外发达国家相比,显得非常滞后,侦查技术没有获得很好的提升,侦查手段依旧主要停留在对各种口供和证言的收集处理,这一结果必然导致对言词证据的特别依赖,亲属作证特免权也就无法提及和实行.

(二)我国构建亲属作证特免权的必要性

我国现行刑事法律要求人人都要如实作证,排斥亲属容隐,这对于大多数亲属而言是不可能做到的.应当看到,亲属作证特免权制度的设立有利于维护亲属证人的基本权益,有利于维护亲属之间的亲情之爱和依赖关系,更有利于约束司法人员的司法专横行为,并且还能顺应国际人权保护.在我国设立亲属作证特免权制度是非常必要的,其必要性体现在以下方面:

1.维护法律权威性的需要

法律作为社会调整的主要手段之一,如果不被民众信仰,就形同虚设.因此,法律必须要得到大众的维护.但民众对法律的信仰和维护必须建立在人们自愿服从法律、自觉遵守法律,对法律有一种敬畏感,否则,人们可以对法律置之不理.那么,这就要求现行法律规范必须是良法,必须是符合当代的社会环境和主流文化,必须是与中国传统道德携手并进而相辅相成.但我国现行法律没有确定亲属作证特免权制度,这势必强制亲属有作证义务,其结果是将亲属证人推向了“违心作证”或是“违法作证” 的两难境地,当然会受到人们的抵制和逃法,导致法律规定流于形式,人们可以漠视法律,法律权威大大降低.故此,在创制法律规范时,立法者应当考虑其现实可行性.因此,为了维护和提升法律的权威性,我国必须构建亲属作证特免权这一制度.

2.完善我国证人作证制度的现实需要

确立亲属作证特免权制度,是完善证人作证制度相配套的.在我国现行的各类诉讼中,证人拒绝出庭作证比比皆是.究其原因,一是我国现行法律规范只规定了证人有出庭作证的义务,但对证人拒绝作证的法律后果没有加以规制;二是,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属往往难以做到“大义灭亲”,常常陷人家庭伦理与法律规定相矛盾的境地.如果我国在法律中确立亲属作证特免权制度,在一定程度上就会减少近亲属作伪证、作的情形,更好地完善证人作证制度.

3.促进社会的和谐稳定

所有法律都担负着维护和把持现存社会秩序的功能.作为社会细胞的家庭组织,其和谐与稳定直接关切到整个社会的安全保障秩序问题.如果漠视、割舍亲情则不利于法律的遵守,也不利于维护社会利益和社会正义这一司法审判的目的.一部法律若要有效,必须得到人们的广泛认同,并自觉遵守.在个别案件中,法对亲情所造成的损害,其破坏作用远远大于犯罪本身给社会所带来的危害.亲属作证特免权的行使,既可以免除因勉强作证而给亲属带来的良心上的不安与精神上的痛苦,又可以保护被控人不致因亲人的背离而彻底否定自己.亲属作证特免权制度将会很好的平衡个人利益与社会利益,维护家庭的和谐关系,对实现“诚信友爱”、“安宁有序”的和谐价值观,以及保障证人的权利,具有积极的意义.

(三)我国亲属作证特免权制度的初步构设建构

亲属作证特免权制度应是一个稳妥、慎重的立法过程,不能操之过急.既要适当的借鉴西方国家对此项规定的立法经验,又要考虑我国的本土法治资源和现实基础状况以及我国的法律文化传统.在规定亲属作证特免权制度的同时,要考虑对该制度的适用范围予以严格限制,坚持原则性与灵活性相结合的立法技艺.

第一,关于亲属作证特免权主体范围.笔者认为,应结合我国的传统法律文化和现实状况,不宜过宽和过窄.过窄,不利于对家庭成员的保护;过宽,对于发现事实的阻力过大.因此,在我国,亲属作证特免权的主体应界定为:配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹和祖父母、外祖父母、孙子女与外孙子女.这主要是基于以下几个方面的考虑:首先,亲属作证特免权主体范围中的父母、子女,涵盖于亲生的血缘关系和拟制的非亲生血缘关系.当今社会,实际情况存在着子女收养关系,继子女关系.这不但符合我国《民法通则》的规定,还有利于维护社会家庭的和谐与稳定,符合社会伦理道德.其次,关于同胞兄弟姐妹之间的作证特免权,是由于他们有着共同的父母和血缘关系,共同生活,感情深厚.最后,由于父母异地工作繁忙和离异等原因,家庭中的一些儿童从小由祖父母、外祖父母抚养成人,形成和积淀了深厚的亲情关系,为此,赋予祖父母、外祖父母、孙子女与外孙子女之间以亲属作证特免权是非常必要的.

第二,在适用范围上,亲属作证特免权可适用如下事项:在刑事诉讼中规定可能陷亲属于罪的证言,包括可能使自己的亲属受到刑事追诉的证言和已经被起诉的亲属受到有罪判决或者刑事处罚的证言.在民事诉讼中,可以参照台湾地区的立法,除了规定可能陷亲属于罪的证言,还应规定可能导致亲属名誉受损及财产受损的证言.但涉及以下范围和事项的,应对亲属作证特免权加以限制:(1)危及国家安全或其他社会公共重大利益犯罪,亲属不得拒绝作证,以维护国家根本利益.这是出于对国家根本利益保护的考虑结果;(2)亲属间的犯罪如、遗弃、伤害等犯罪,亲属不得拒绝作证,否则有悖于亲属作证特免权制度设立的目的和意义.

第三,在适用程序上,司法机关应履行告知义务.对于享有作证特免权的近亲属, 司法机关可以向他们调查取证,但在取证时必须告知他们享有作证特免权.近亲属获得告知的情形下, 自主决定是否行使该项特权.司法机关必须以明示的方式告知,采用书面或口头均可.对于司法机关未履行告知义务的法律后果是,法院将不作为证据资料加以采用.而符合法定条件享有作证特免权的证人应当向司法机关提出书面申请,说明拒绝作证的理由,并同时提供支持其主张的证明材料.司法机关对拒绝作证的事由真实性和合法性进行审查,对其理由有异议时,可要求其进一步加以说明.认为理由充分的予以允许,证人可以拒绝作证;认为理由不充分的,驳回申请.证人对司法机关的决定不服的可以申诉一次.


六、结语

全文通过对亲属作证特免权的中外比较,笔者认为,在我国诉讼制度中,要确立和构建亲属作证特免权,一是要继承和弘扬中国传统法律文化,二是要立足于当代国情,将规范司法权和保障人权;惩罚犯罪和保护证人进行平衡与协调,这样才能恰当地实现刑事诉讼的真正目的,推进社会的发展与文明的进步,这也构成本文的写作目的和意义.

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