我国民商事案件涉外性判断

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摘 要 民商事案件的涉外与否,直接关系到案件在整个诉讼程序中的各项事宜,而目前学界内对该问题持两种观点,即“法律关系构成要件涉外说”和“联系说”,两者各有所长,也都在某些程度上存在缺陷.本文对这两种观点进行了系统的分析,并结合我国立法情况和司法实践,构建了符合我国实际情况的民商事案件涉外性判断依据.

关 键 词 民商事 涉外性 法律关系 构成要件

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-070-02

一、民商事案件涉外性概述

(一)民商事案件涉外性的含义

在民商事领域内,所谓的“涉外”是指案件的事实构成中具有涉外的因素.而在我国,对于涉外民商事案件中涉外的中“外”这一字的解释又有两种观点,第一种观点认为“涉外”中的“外”就是除本国以外的其他外国,如最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称“《意见》”)中规定的:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的,民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系.”第二种观点认为涉外中的“外”指的是有别于本国法的外法,即指相对于我国所属法系的其他法系的使用区域.显而易见,就范围来说,“外国”要远远大于“外法域”,从世界整体范畴上看,所有的法域就那么几种,而一个国家内存在多个法域的情况也不在少数,只是由于这种范围上的差异,涉外国民商事案件与涉外法域民商事案件之间便存在很大的差异性了.

(二)民商事案件涉外性的研究意义

由于判断民商事案件的涉外与否,将直接关系到案件在整个诉讼程序中的各项事宜,因此,怎样判断案件涉外性,以及判断的依据都显得的十分重要.虽然我国法有明文规定“法律面前人人平等”,各国法律也有类似的规定,或遵循类似的立法原则,但在具体的法律适用上,民商事案件的涉外与否,还是有很大的区别的:

1.管辖权的不同.这是由于我国国家主权原则所规定的.每个国家都对自己的境内发生的本国居民之间的案件有自主的管辖权,对其他国家是排外的.但是,在实际的司法实践中,我们必然会遇到有关于其他国家或者是其他国家居民在本国所涉及的案件,而这些案件相应的对于当事人本国也是具有管辖权的,这就意味着管辖权发生了冲突.因此,针对这一现象,各国都对其案件的管辖在国际上做出了协调和让步.我国还对此规定一些相对而言比较特殊的管辖方式:如最高人民法院2002年特别颁布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(以下简称“《集中管辖规定》”)起将涉外民商事案件集中在少数受理案件较多、审判力量较强、审判经验较丰富的法院审理.

2.法律适用的不同.对于我国国内民商事案件的适用,基本上是按照依照具体的事实,看该事实符合什么样的规则,而按照这一规则应该如何来判决这中推理模式来进行的.但是,对于涉外的民商事案件,我们首先考虑的应该是法律的适用问题.因此必然会运用到法院地冲突法,这是一个法律选择的问题.这种法律适用上的不同使外国法在本国法上的适用成为了可能,但是这要根据具体的案件,以及对该案件的涉外程度进行判断来决定的.因此,在这个意义上,对于民商事案件涉外性的判断是适用冲突规则和进行法律选择的前提.

3.审理的过程不同.域外送达、域外取证和域外保全等的涉外司法行为,必须要取得行为地国法律的允许或者是配合.同时,这些诉讼司法行为在涉外的民商事案件中,维持的期限也相对的较长.这就意味着,我国在针对涉外民商事案件的审理过程中,必须要根据实际情况来做出相应的调整,以便更好的使用行为法地法的效力.

4.判决的承认和执行不同.我国法院所做出的判决,仅仅是在我国境内才能得到承认和执行.并不意味着外国法院也要按照我国法院的判决.这往往是跟各个国家就涉外案件判决的承认和执行的相关规定的不同相联系的.但是就目前而言,各个国家的相规定都各有不同,很难达到一致.

二、民商事案件涉外性判断的依据

随着经济全球化日益发展,民商事案件的各事实构成完全来自国内而与外国(法域)不发生任何关联事实上并不多见.因此,要合理选取民商事案件的涉外性判断依据.而目前,在涉外性的判断依据方面,还没有统一的立法标准,而在学术界,有以下两种观点:

第一种学说认为只要某法律关系的主体、客体或内容之一有涉外因素,该事实即成为冲突法的调整对象.在民商事领域,法律关系主体为涉外因素时,即该法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人,或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人.在客体为涉外因素时,该民商事法律关系的标的物位于国外.在内容为涉外因素时,产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外.这种观点得到了我国最高人民法院的支持,是比较大众的观点.在现实的司法实践中,几乎都是按照这一准则来判定.即判断具体的民商事案件,其法律关系的主体、客体或者内容,是否有一项或者是更多的因素设涉及到涉外因素,来断定该案件的涉外性.

第二种观点是在对第一种观点产生怀疑的基础上提出来的,他们认为,如果仅仅是从法律要件上做到跟涉外有所联系,在具体的司法实践中式远远不够的.这种观点对案件涉外的判断要相对广泛的多,他们认为,只要是案件和其法律体系有任何一点联系,都可以判定为涉外案件.而这种联系,就不仅仅指限制在法律关系构成要件上,还包括某些具体的相关联系,这种联系没有具体的范围,而是依照具体的民商事案件来进行判断.

中华人民共和国成立之后,在前苏联法学的整体规定的基础上进行了概括的接受.苏联国际私法权威学者隆茨,在其《国际私法》一作中将国际私法调整对象中所包含的涉外因素分为三类:第一类是指法律关系的参加者是外国或外国法人,第二类是关系的客体,如被继承的财产位于国外,第三类是据以产生法律关系的法律事实发生在国外.另一位前苏联国际私法学者鲍古斯拉夫斯基,认为国际私法的调整对象是“具有外国或国际因素的民法关系,家庭和劳动关系”.这些观点都是对于法律关系构成要件涉外的表述.

显而易见,我国主流所主张的“法律关系构成要件涉外说”是沿袭前苏联的此类学说.

但是,这并不意味着这就是最为严密的说法.法律关系是指人们在相应的法律规范中所形成的权利义务关系,法律关系包括主体、客体和内容三个因素.其法律关系构成要件主体是指法律关系中权利义务的承担者,而客体是法律关系中权利义务指向的对象,具体的内容就是指权利和义务.但是,就隆茨的观点上而言,他仅仅是描述了涉外民商事案件的主体和客体,却对该法律关系的内容,也就是相应的权利义务只字不提,只是对应的表述了可以引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实,即用法律事实代替了法律关系中的内容.这种论点因为缺少完备的法律关系要件,必然会产生问题和漏洞.这在反观国内的不少国际私法教材和专著对涉外性的论述中也市场可以看到,他们承认法律关系的三大要素对应涉外案件的重要性,但是却在实际的举例中,往往是将权利义务的内容用法律事实进行了替换.

综上所述,以上两种表述的两种学说,无论是法律关系构成要件的说法还是需要客观联系的说法,实际上都存在着一定的问题.法律关系的构成要件的说法仅仅是采用了是实质连接因素上的列举,而客观联系的说法只是用特征加以概括.相对而言,法律关系构成要件的说法在范围上较窄,其在具体列举中该说将构成法律关系内容的当事人的权利义务等同于导致法律关系变更的法律事实.如果将法律关系中具体的权利义务确定为法律关系的内容的话,这种说法将会更加的完善.同样,客观联系的说法也说得过于笼统,因为我们在实际的司法实践中,判断联系这种概念是完全笼统和模糊的.比如说我们不能仅仅因为有些民商事案件与外国存在一丁点联系,就盲目的断定为这是涉外案件,而是必须要于案件具体的影响程度来决定的.因此,对着这方面而言,法律关系构成要件的说法,要比实际联系的说法合理的赴欧,它特定了涉外的几种具体情形,在实际中便于操作.所以,在涉外性的界定上,更为有效的方法是将列举法与概括法结合起来.

三、我国司法实践中对民商事案件涉外性的判断

在我国的具体司法实践中,民商事案件的涉外性判断都是以《意见》为依据.也就是说,采用法律关系主体、客体和相关法律事实之一具有涉外因素的即为涉外民商事案件的说法.而在相应的司法解释中,将其涉外性的判断重点放在法律关系的主体上,即通过法律关系的主体的涉外来判定整个案件的涉外性.此外,2002年的《集中管辖规定》以及2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称“《二次纪要》”)对《意见》进行了重要的补充,事实上对该条的标准作了一定程度的扩张解释,将信用证纠纷案件、涉及外资金融机构和“三来一补企业”的商事纠纷案件以及因追加当事人而具有涉外因素的案件等均作为涉外民商事案件对待.然而,我国司法实践在民商事案件涉外性的判断上也存在一些问题:

1.以主体涉外来标志法律关系的涉外.这很明显的表现在“我国法院审判庭之间的内部分工上,在国内与涉外的标准上无一例外地均是以当事人为据划线”,即一方或双方当事人为外国人、无国籍人、外国法人的商事纠纷,由民事审判第四庭审理,否则由其他民事审判庭审理.这种对于涉外案件的分类方式虽然比较简便直观,但很明显相悖与我国司法解释的意旨.

2.将主体涉外限定为主体的国籍涉外.这就不可避免的忽略掉了主体的住所、惯常居所和营业所等多方面的因素.这样的判断必然会缩小涉外民商事案件的范围.特别是在有些案件中,主体的住所、惯常居所和营业所的重要性要远远超过主体国籍的重要性,比如在某些商事案件中,这就必然会出现一系列的问题和漏洞.

3.该条文和《意见》所运用的列举法对应来看,除了存在上文中所提及的将本应划归涉外民商事案件的定性成了国内民商事案件这类现象的遗漏以外,还存在着一定程度的弊端,就是将一些原本属于国内民商事案件,由于一些偶然的因素,却被归结定性为涉外案件.

《中华人民共和国国际私法示范法》第2条也采用了《意见》中所提及的法律关系构成要素的列举.但是前者并没有完全的照搬《意见》的规定.一方面扩大了涉外主体的范围,即从个人法人扩大到外国的组织,国家和国际组织,另一方面,也没有将主体的涉外等同为国籍的涉外,在涉外主体中加上了住所、惯常居所和营业所涉外的情形,因此相较于《意见》而言更加的全面的完善.而在其后的《中华人民共和国民法草案》第九编“涉外民事关系的法律适用法”中,采用了示范法的说法.草案的首条就对涉外的民事关系进行了规定,不但包括了标的物在国外的情况,而且将其细化到标的物在争议前和争议中的涉外情况.这种规定不但扩大了法律关系主体涉外的范围,而且对于标的物的规定也更娇的灵活.但是,草案将中国当事人之间形成的标的物和履行地均不在国外的民事关系排除在外,不允许此类案件的当事人选择适用外国法,这也是为了避免一些由于偶然因素而将国内民商事案件规划带涉外民商事案件的范畴.

由此我们可以看到,从《意见》到《中华人民共和国民法草案》第9编这一系列有关我国涉外民商事案件的法律变化,涉外民商事案件的范围处于扩大和收缩两种状态,在持续合理的扩大中也相应的对范围进行了限制,以使涉外性的判断标准更加合理和完善.这一法律规定的发展过程也凸显了使用列举法来界定涉外性的无力之处,虽然法律条文越来越精确,但相对与纷繁复杂的事实构成来说,尚不足以有效的解决民商事案件的涉外性的判断问题.对于这种立法现状,我们不仅是在立法上不断完善,使条文变得更加精密,还要通过概括性条款赋予法官以一定的自由裁量权,使对民商事案件涉外性的判断标准能够在不断发展的社会实践中得到不断的动态调整.只有将民商事案件的涉外案件的判断标准不断的得以调整,才能真正的适应司法实践的发展,才能不断的得到自身完善.