“小产权房”面临的法律难题其***

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一、小产权房及其买卖过程中面临的法律难题

小产权房的出现是集体土地利益相关者博弈和选择的必然结果.

(一)集体土地所有者与国家之间的利益博弈

国家和农民集体同为土地的所有者,各自有其权利和利益范围,本来只有在其利益范围出现交叉时才有必要特别注意分配和平衡的问题.然而,在我国土地二元所有格局下,集体土地所有权在某种程度上总是从属于国家土地所有权,国家可以通过土地征收将原本属于农民集体的农村土地变为国家所有；在土地问题上,国家同时具有土地所有者和土地管理者的双重身份,但是,管理者的管理一般仅是对所有权行使的制约,而不是对所有权和利益的直接剥夺.在“小产权房”问题出现之前,城市扩张的路径是唯一的,即政府征用农村集体所有的土地,再以划拨或者出让的形式交付商业机构进行开发.小产权房的出现,减少了政府环节,打破了“高地价一高房价”的利益分配格局,利益博弈成为小产权房诞生的经济根源.

(二)开发商与政府的利益博弈

房地产开发商的利益与开发成本和获取利润密切相关.在成本中,土地出让金占到房地产开发成本的60%左右,有些开发商为了节省成本以赚取更多的利润,便与农村集体经济组织合作以相对低廉的成本来进行开发.从某种程度上说,小产权房的产生也是开发商和政府利益博弈的结果.

(三)消费者自己的选择

小产权房低廉的房价是吸引城镇居民购买的主要动力.小产权房以其价格优势弥补了法律地位上的劣势,购房者基于利益考虑做出了无奈的选择.

我们首先讨论一下在宅基地上建设的房屋是否可以作为商品房进行买卖,具体来说就是其可否卖予本村居民、城市居民或本村集体成员以外的其他农村居民?根据《土地管理法》第62条之规定,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准.由此可见,《土地管理法》并没有对农村村民出卖、出租住房作限制性的规定,《合同法》也没有类似的规定.《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法和国家有关规定.”1999年国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定：“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证.”《房屋登记办法》第86条规定,申请村民住房所有权转移登记的,还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料.第87条规定,申请农村村民住房所有权转移登记,受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的,除法律、法规另有规定外,房屋登记机构应当不予办理.在司法实践中,售予本村集体经济组织成员以外的第三方的宅基地上的小产权房买卖合同大多被认定为无效合同,但也有认定为有效合同的,这主要是因为裁判依据不足导致了裁判结果的无法预期.从解释论的角度分析,认定其无效的理由不能理解为就是违反了法律、行政法规的强制性规定,因为国务院的通知、房屋登记办法既不属于法律,也不属于行政法规.但是能否认定这种买卖行为损害了社会公共利益,或者属于恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的行为,按照我国已有法律规定和立法者的解释,该宅基地使用权是具有身份属性、社会保障属性、无期限性、取得的无偿性、转让的受限制性等属性的,故认定上述买卖行为因损害了社会公共利益或国家利益因而无效还是有一定道理的.由于宅基地本来就是安排给本村居民自建住房用的,当将其售予本集体经济组织成员以外的他人时是不符合宅基地使用权设立宗旨的.由于这种情况下买卖合同会被认定为无效合同,买受人也无法进行房屋所有权转移登记.

这里有必要特别探讨的一个问题就是农村集体经济组织在集体所有的建设土地上建设的小产权房的法律命运如何.村集体经济组织在公益事业用地上建设小产权房,按法律规定此行为一般也不允许发生.主要理由是,公益事业用地有其专门用途,不宜用来建设小产权房,但如果村集体经济组织确实为了安置本村村民在其上建设了房屋,则没有明确法律依据可以认定为这些房屋属于违法建筑,其交易流转行为只要符合法定程序也应认定是合法的.《房屋登记办法》第86条规定,农村集体经济组织申请房屋所有权转移登记的,还应当提交经村民会议同意或者由村民会议授权经村民代表会议同意的证明材料.第82条规定,依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋,可以依照本办法的规定申请房屋登记.由以上规定可知,在没有特殊情况时,依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋是可以买卖和办理移转登记手续的,故不可一律认定小产权房建设及其买卖行为都无效.当然,对于买卖依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋行为的效力认定,也有司法裁判认定为无效的例子,笔者认为认定有效更符合法律解释规则.

根据《土地管理法》第63条之规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外.由此可见,当该企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的则可用于非农业建设,当然应该包括可用以房屋建设,此时该房屋建设是否属于商品房建设呢?现有法律对此并没有做出明确规定,但以法理推之,该土地使用权的性质属于集体所有土地上的建设用地使用权,其用途本来属于乡镇企业用地,但此时该企业已破产或已被兼并,当其已破产且资不抵债时债权人获得了该土地使用权后该如何实现自己的债权呢?他可否在其上建设商品房并用于出售呢?法律对此语焉不详,特别是没有明确限制乡镇企业进行房地产开发.乡镇企业建设用地使用权年限有多长?法律对此也没有做出—个规定,破产后该土地使用权应否由村集体收回,或者是继续由债权人使用,法律对此也没有做出具体规定.如果债权人进行了房地产开发,则土地使用年限是无限期的,和国有土地上的建设用地使用权还是有区别的.故此,这方面存在的法律漏洞较多.笔者以为,在这样的土地上进行房地产开发不应轻易认定其为非法建筑,我国似乎应存在集体所有土地上的商品房,但还需对土地使用期限等内容加以完善.