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摘 要 ：结合拖欠工程款在施工企业中的普遍性,在对拖工程款拖欠原因分析的基础上,根据我国现行合同法及最高人民法院的司法解释出发,从承揽工程、合同签订、运用法律手段,提出解决这一问题的法律依据.
关 键 词 ：工程款拖欠 施工合同 担保
正文：
近年来,建筑业作为我国国民经济的支柱产业得到了飞速发展,施工企业在建成一座座高楼大厦的同时,也往往因为建设单位拖欠其巨额工程款而深深困扰,从而给本已资金十分紧张的施工企业雪上加霜.工程款拖欠会带来较多的社会问题,具体表现在：一是农民工的工资拖欠,影响社会稳定.我国政府前几年在春节前都要帮农民工讨工钱,表面看是施工方拖欠,其实,更深层次的原因是业主方拖欠工程款.业主拖欠施工单位的,施工单位就没钱付工资.所以每到年末,多数被拖欠的承包商感到年关难过,有时还会到银行贷款,支付民工工资,以缓解舆论压力.二是严重影响到企业的运作,破坏建筑行业的经济秩序.垫资承包占用到企业大量的流动资金,以致周转不灵,员工工资拖欠,设备维修成问题,有的企业还因此而倒闭.
一、工程款拖欠的原因分析
1、施工过程中的工程进度款拖欠.工程进度款支付是工程款支付的重要中间环节.在建设期末尚未达到合同约定的支付期限和条件,建设单位或施工单位都无法将其列为拖欠的工程款,问题的严重性在于：这种极不合理的进度款支付方式,造成承包方在施工过程中必须先行垫付大量建设资金.因此,准确认定工程款的拖欠范围,包括进度款的拖欠,是预防新的拖欠的重要前提.
2、因垫资的合法性引起的拖欠.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第6条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定利息返还垫资及其利息的,应予以支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外.”该条规定确定了垫资原则有效的原则,使得垫资的合法性得到了法律的肯定.
3、施工过程成本涨价造成新的拖欠.现实中许多工程尤其是重大工程都采取造价包死的计价方式,而且合同一般都约定,造价一次包死,履约中不作调整.但这种承包方式往往没有同时对履约过程中的材料设备价格上涨的风险设定相应条款,也不设定施工过程中采购或准备材料、设备的工程预付款,因材料价格大幅上涨使得承包商亏损的比比皆是,却又无法含在国家统计的工程款拖欠的范围内,而这实实在在是一个不得不解决的有关工程款拖欠可能造成新的拖欠的实际问题.
二、如何运用法律手段解决工程款拖欠问题
(一)、慎重承揽工程,防止拖欠工程款的原始形成.
施工企业应深入调查建设单位的资信状况,掌握其信誉和资金到位情况,力争做到：信誉低的工程不揽,资金不落实的工程不揽,巨额垫资工程不揽,防止工程一到手就拖欠.实际情况是很多施工企业为找到工程已经达到不惜血本的地步.无序的、不公平的竞争导致市场畸形失衡,施工企业在这个失衡的市场上处于越来越被动的地位.但是要根本扭转这种不利的局面,施工企业应该转变观念,把其人力、财力、精力、从“公关”转向增强企业实力,提高施工技术、晋升资质等级、完善企业管理等方面,提高企业自身的综合实力.
(二)、 严把建设工程合同签订关,尽量完善合同条款.
过去建设单位和施工单位签订施工合同时,往往套用《建筑安装工程施工合同》格式范本,该范本由于制定时间较早,其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要,为此,建设部和国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施,专门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同,该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成,合同条款格式严谨,且符合刚颁布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定,能够最大限度保护施工单位的合法权益.
(三)、 要求建设单位提供按期付款的履约担保.
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款,双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保,也可以由第三方来提供担保,担保的方式可以是连带责任保证.这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时,承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务,或者要求第三方承担保证责任,从而使承包人的风险尽可能地降到最低.
(四)、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益.
在发包人拒不支付或者无力支付拖欠的工程款时,如果发包方对外有债权,承包方可以通过以下两种方式来实现自己的债权：
1、根据《合同法》第79条、第80条的规定与发包人签订债权转让协议,或者与发包人及其债务人签订三方协议,将其债权转移给承包人.在这种情况下,如果该第三人不及时支付该款,承包人可以直接对该第三人提起诉讼,以实现自己的债权.
2、承包人也可以根据《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第11条至第22条的规定直接对次债务人行使代位权.
当债务人怠于行使其到期债权,即债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权不能实现时,可以直接以自己为原告,以次债务人为被告向人民法院提起诉讼,以实现自己的债权.
(五)、正确行使承包人对所建设工程的优先权.
《合同法》第286条中明确规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”.承包人行使优先权的优越之处在于,承包人的优先权优先于抵押权和其他债权,可以优先受偿. 在这一过程中要注意以下问题：
1、对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的时,对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题.
由于此时抵押人与银行之间是存在的是一种约定的抵押权,而《合同法》第286规定的是一种留置权（在认为其是抵押权时其为法定抵押权）,当二都并存时,根据法律规定和法学理论,留置权或法定抵押权应优先于约定抵押权行使.
2、如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠支付工程款时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突.根据《最高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定,“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人.”所以,在这种情况下,买受人的权利要优先于承包人的优先受偿权.
结束语：
为维护建筑市场的正常进行,保护企业的生存与发展,以及为避免资金缺口给企业乃至社会带来负面影响,施工企业应及时了解国家的法律法规,注重利用法律手段,采取强有力的措施,在预防工程款拖欠问题的发生的同时,在施工过程中做好证据的收集工作,通过诉讼解决工程款拖欠问题,利用法律武器,捍卫其合法权益.