基于国家利益考虑的反致选择

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【摘 要】随着而来的国际交流越来越广泛.国际交流中的民商事纠纷在所难免,而反致是在处理这些纠纷时国际私法中最为独特的一项制度.选择反致制度的原因在学界一直得不到共识,进一步分析现存的各种原因,发现国家利益在反致制度选择中的重要作用,对我国反致制度的发展有着重要作用.

【关 键 词 】反致；国家利益；本国法适用；冲突规范

世界经济一体化趋势,越来越明显,随着而来的国际交流也越来越广泛.国际交流中的民商事纠纷在所难免,而反致是在处理这些纠纷时国际私法中最为独特的一项制度,它几乎是在处理涉外民商事案件中无可避免的.然而各国对对待反致的态度不尽相同,对反致制度的选择出发点是什么呢?换言之,反致制度的适用选择的原因为何.该问题在学界有一定的争论,笔者对相关观点进行分析,从国家利益角度进一步探究反致制度的选择.进而对我国反致制度的选择提供参考.

一、反致的概念界定

反致,亦称系属的消极冲突,指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法,而根据该外国的冲突法,应适用法院地或者第三国的法律.【1】从理论上说,法院所援引的某国的法律,要么是该国的实体法规范,要么是包括冲突规范在内的全部法律规范,二者必居其一.很显然,如果认为是前者,那么依该实体法就可确定双方当事人的权利义务了,自然也就不会出现反致；如果是后者,反致就成为法院必须面对的一个问题.

反致有广义和狭义之分,广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和双重反致.其实,以上的定义准确的说是狭义的反致定义.转致是指对某一涉外案件,法院根据自己的冲突规范指应适用另一国或地区的法律,而依该另一国或地区的冲突规范应适用第三国或地区的法律,结果法院适用了第三国或地区的法律.英国法院在1887年判决的特鲁福特案就是一个著名的转致案件.【2】

双重反致又称为外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度.目前,美国、澳大利亚等国在私法实践中也在一定程度上采用双重反致.【3】除了在反致制度中较少适用的双重反致,其他反致制度如上文分析都缺少对反致后该国的法律政策的考虑,本质上由法院地的冲突规范或者法院地的法官的选择,反致适用的出发点源于法院地国.

二、反致制度选择的原因探究

对于反致制度的选择和摒弃的原因,有一定的研究成果,但学界未达成共识.不同的学者的观点不尽相同,下文中笔者对他们的观点进行分析,探究其中存在的问题.

1.外国主权保护说

国际交流的频繁,冲突在所难免.虽然反致制度是在处理这些纠纷中国际私法中最为独特的一项制度,主要涉及的是国际民商事关系,但在其中却往往涉及国与国之间的对等政策.国与国互相给与的政策对国际民商事关系有着巨大影响.比如,礼让政策就是出去对他国主权的尊重,而礼让就是互相的.

反致简单而言,就是根据该外国的冲突法,应适用法院地或者第三国的法律.在反致制度中,充分考虑他国法律体系的完整性,尊重他国的冲突规范的选择,考虑他国的利益,是对他国主权尊重的表现.这样有利于密切两国的交流,构建两国间和谐的民商事关系.所以有的学者认为对外国法律体系的尊重和认可,对外国主权的保护是各国适用反致制度的原因.

笔者认为,法院地的法官虽然通过反制制度对他国法律进行考虑,最终还是适用还是法院地法或者是第三国法律,然而这种考虑还是基于法院地国冲突规范的选择,这种对外国主权的保护是有限的.

2.法律选择灵活说

当一国法院依其冲突规范应适用外国法时,假如此时运用反致制度,即适用外国法的冲突规范,则法院地国的法官会有三种可能的选择,即依该外国的冲突规范适用该外国的实体法或法院地法或第三国法,这增加了法官选法的机会和空间,提高了法律选择的灵活性.【4】

有利于法官选择适用与案件最密切联系地的法律,选择适用对案件或当事人有更大利益的国家的法律旧,从而避免了传统冲突规范单一、僵化的局限,有利于达到更合理的判决结果,实现个案公正.反致促进了法律多样性的选择,满足了国际法层面,对公平正义的进一步要求.

有的学者人认为,扩大法律选择是反致最重要的作用,也是反致最终被选择的主要原因.随着国际法律意识的提高,扩大法律的适用选择与案件最密切联系地的法律有利于更好地选择纠纷的处理机制,进而促进国际民商事法律关系的发展.但是现存反致制度中法律选择的范围扩大了,法律选择的考虑因素却没有因此增加,法律选择仍然是基于法院地国冲突规范的选择,从本国利益出发.

3.当事人利益保护说

承接上文的法律选择灵活学说,当一国法院依其冲突规范适用外国法时,反致制度使得准据法的选择至少有三种.这种扩大的法律选择,可以充分考虑与案件有关的当事人所涉及的法律要素,以及法律要素对应的相关法域的法律.有利于法官选取适用与案件有最密切联系的法律,最终实现个案公正,保护当事人的合法利益.所以部分学者在法律选择灵活的基础上认为反致的选择源于对当事人利益的考虑,多种情形,多种可能总有一种最终能保护当事人利益.

然而,法律选择的多样性决定了法律选择的不确定性,法律选择不能完全随当事人意愿变动,当事人意思自治的范围很小,当事人利益的保护只是所选法律结果的一种可能,再加上当事人利益的多样性,对当事人的保护力度不大.就如,在“福果案”中,法院最终将财产收归法国国库,实际上是对当事人财产利益的损害.

三、基于国家利益的反致选择

通过对现有相关理论的分析,笔者认为反致的出发点是法院地国的冲突规范选择或者是法官选择,本质上取决于法院地国的选择,而这种选择通过对扩大本国法律适用进而出于对国家利益的维护.国家利益是国家存在和发展的基本权利和权益,它是国家生存和发展的必要条件.【6】而维护国家利益是一个国家制定和推行对外政策的基本依据,是其实施对外职能,开展对外活动的立足点.

就反致的结构来说,上文已经提到,四种反致结构中有两种直接指向法院地国的法律,三种都有可能指向法院地国的法律.无论其中充实着对何种其他利益到考虑,最终结果还是指向了法院地国的实体法,将涉外法律关系融入到本国法律体系内,其实的维护本国利益.就反致的适用范围来说,反致最容易发生的领域是与属人法有关的领域,如有关个人身份、能力、婚姻、家庭、继承方面.因为这一领域由属人法调整,属人法的连接点或者是本国法,或者是住所地法.那么对同一问题不同国家的法律规定了不同的连接点,这就为反致的产生创造了前提条件.就各国有限度的接受来说,有的国家既接受反致,也接受转致；有的则只接受反致,而不接受转致；有的则只在有限的民事关系采用反致：还有的根本就不采用反致制度.【7】这些都取决于国内外交流的程度和该国国力的强盛与否.

总的来说,国家利益才是各国在国际关系处理中选择反致制度的最根本原因.这与现有的观点有所契合,又有所突破.认清反致制度选择的根本动机,有利于我国正确的判断是否选择反致制度.

【参考文献】

[1]赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社,2010：112.

[2]王秀玲,武兰芳.浅析国际私法中的反致制度[J].河北法学,2006,24（7）：150.

[3]王军.国际私法案例教程[M].北京：中国政法大学出版社,1999：23-37.

[4]姜斓.关于反致的几点思考[J].合肥学院学报（社会科学版）,2009,26（5）：94.

[5]张鸿雁.论反致与我国国际私法的立法[J].西部法学评论,2009（4）：93.

[6]祁伟.全球化背景下的国家利益及其实现[J].齐鲁学刊,2011（6）：98.

[7]韩德培.韩德培文选[M].武汉大学出版社,1996：140.