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【摘 要 】特定的作为义务是不作为犯罪的核心要素,不作为犯罪必须以行为人负有某种特定积极行为的“法律义务”为前提.在当今各国刑法理论中,对不作为犯的作为义务来源都普遍强调只能限于法律义务,而不包括道德义务,在此对法律义务的内涵进行了层层递进的深入探究.
【关 键 词 】不作为犯罪法律义务作为义务内涵作为义务来源
不作为犯罪必须以行为人负有某种特定积极行为的法律义务为前提,作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是不作为犯罪的核心要素.可以说,在不作为犯罪的研究领域,所有的问题无不以特定义务为基础.因此,作为义务在不作为犯罪中居最重要的地位.
作为义务的来源指的是作为义务产生的根据,纯正不作为犯罪中,其作为义务可以由分则条文的规定中明确推知,因此,理论界不存在争论.刑法学界关于作为义务来源的争论大都是围绕不纯正不作为犯罪而展开.
在19世纪末20世纪初的德国,经过刑法理论学界与实务界判例的确认,法律义务、契约义务、先行行为义务并称为作为义务的三大来源.这种作为义务形式的三来源说成为形式的作为义务理论的基础,在相当长的时间内成为德日刑法理论界的通说,对后来的德国刑法学界以及其他大陆法系国家的刑法理论界产生了深远的影响.此后,以三来源说为基础,学说与判例又扩大了作为义务的来源范围,将交易上的诚信义务、自愿承担的义务、场所及危险物的持有等也作为作为义务的来源,但是在学说上仍然存在着争议.
人们对法律义务的理解并不一致,持严格的形式作为义务来源说的学者往往将作为义务只限定法律明文规定的义务范围甚至只能是刑法规定的义务；而有的则对法律义务作了扩大化的理解,将超法规的基于道德或者习惯产生的义务都视为法律义务.这势必引发了很多值得探讨的问题.
法律义务是否限于法律明文规定的义务
根据德国刑法第13条的规定,不纯正不作为犯罪的成立要求行为人必须依法负有防止结果发生的义务,但是一般认为,在解释上不以明文的法规为限,还包括一般的法律原则在内,只是纯粹的道德义务不在其列.①实际上,德国学说与判例均承认法律并未明文规定的义务,如密切的生活关系、自愿接受等.
我国刑法理论的通说也以行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务为不作为犯罪的成立要件.但是先行行为以及来源于岗位职责条例形式的职务和义务上的要求等法律并未明确规定的作为义务来源仍然得到了理论与司法实务界的承认.可见,对于法律义务的理解,应该区分狭义意义和广义意义.狭义意义上的法律义务仅指法律明确规定的义务,纯正不作为犯在刑法分则里有专门的构成要件,其中的作为义务是由分则条文的规定明确推知的,因此,可以说它的作为义务是刑法分则条文里明确规定,属于狭义意义上的法律义务.而广义意义上的法律义务应该既包括法律明文规定的义务,也包括法律明确规定之外的义务.比如职务业务上要求的义务、先行行为引起的义务等.笔者认为这一问题的关键在于如何界定法律明文规定之外的义务,法律明确规定范围之外的义务应严格限定在基于法律原则和法律精神推导出的作为义务.
有学者在论述法律义务时,一方面认为不纯正不作为犯的义务来源应限于法律明文规定的义务,而在其后的论述中,又将职务和业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务逐一罗列,前后自相矛盾,缺乏逻辑一致性,其根本原因就是在于论者没有将法律义务内容进行狭义与广义的区分.
对于纯粹的道德、伦理义务一般认为是不包括在法律义务中的,比如路人未救助公共场所一个突发疾病的重病人,从我国刑法理论上讲,这无论如何不能引起积极救助的义务.但是在德国刑法中第323条c规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时,根据状况能够期待他人进行救助,特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务,却不予救助的,处一年以下的自由刑或者金钱刑.”当国家将这些原本法律之外的义务在法律上予以明确化,这类纯粹道德和伦理上的义务就披上了法律的外衣从而成为法律义务的一部分.而在没有将这些义务法律化的国家,这些源自公共秩序和伦理道德范畴的义务依然要与广义意义上的法律义务明确区分.因此,并不存在道德义务、伦理义务是否可以成为法定义务的来源问题,问题在于国家法律在怎样的范围、怎样的程度,以怎样的标准来遴选确定属于法律义务的部分.
狭义的法律义务是否仅限于刑法明文规定的义务
狭义的法律义务,在刑法学理论中,指的是作为义务来源形式里的第一种：法律明文规定的义务.在法律明文规定的义务中,是否仅限于刑法明文规定的义务或是包括民法、行政法、经济法等部门法律所明确规定的义务呢?事实上,对于法律明文规定的义务的探讨主要是围绕不纯正不作为犯进行的.对此,刑法学界形成了三种观点：
第一种观点：法律明文规定的义务仅指刑法明文规定的义务,其他法律规范中的义务不能成为不纯正不作为犯的成立根据.我国的李金明博士也认为：不真正不作为犯的作为义务应当仅限于刑法明文规定的义务,在刑法尚未做出明文规定的情况下,不得以其他法律有明文规定为由,追究行为人的刑事责任.②
第二种观点：法律明文规定的义务并不限于刑法明文规定的义务,还包括其他诸如民法、行政法、经济法等规定的义务.日韩都有学者认为,民法上侵权人的保护义务、亲属之间的抚养义务都属于根据法令的义务,而且根据公法也可以产生作为义务,如根据警官职务执行法产生的警官保护措施义务.
第三种观点：法律明文规定的义务是指由法律、法令和各种法规所规定的,并且为刑法所认可和要求的作为义务.③依照该说,法律规定的义务,究其原始来源而言,不限于刑法明文规定的义务,也包括民法、经济法、婚姻法等法律明文规定的义务.但是违反非刑事法规明文规定的义务,只有经过刑法认可或者要求的,才能成为作为义务的根据.
以上诸种观点中,第一种观点将作为义务限制在刑法明文规定的范围内,对于纯正不作为犯自然不存在问题,但是对于不纯正不作为犯而言,由于刑法里没有明确规定成立要件,更没有规定作为义务的具体内容,又如何从刑法的规定中去寻找义务来源呢?这样,坚持认为不纯正不作为犯的作为义务只能来源于刑法明文规定的义务,是没有意义的.第三种观点目前在我国刑法学界处于通说地位,为很多学者所拥护.表面上看,这种观点一方面肯定了义务来源的多样性,便于司法机关认定形态复杂的不纯正不作为犯罪,另一方面为了避免作为义务扩大化,强调作为义务必须为刑法认可和要求.但是在刑法中没有对作为义务做出明确规定的情况下究竟根据什么标准来判断一种非刑事法律规范中规定的义务是否为“刑法认可和要求”?
笔者认同上述第二种观点,首先从刑法的法律性质上讲,刑法调整的对象不限于某一类社会关系,而是调整各个领域的社会关系、任何一种社会关系,只要受到犯罪行为的侵害,刑法就会介入其间.就惩治违法行为而言,其他部门法可以说是第一道防线,刑法则充任第二道防线的角色.基于刑法的特殊地位,几乎所有的法律部门在最终的实现上都要借助于刑法的实施.对其他部门法律规定的各种义务的违反,一般情况下仅承担相应的民事、行政责任等.但是当这种违反一般部门法规的行为的社会危害性达到刑法所认可的严重程度,就需要发动刑法规范的力量进行制裁.从这个意义上讲,其他法律法规所规定的义务也是受刑法规范保护的义务.即作为义务既包括刑法规定的义务,也包括民法、行政法等其他非刑事法律规定的义务,无需由刑法认可和要求.
对法律明文规定义务内容的理解
对法律明文规定义务内容的理解,是应严格限制在字面意义上还是可以做适当扩张解释?在司法实践中,争议最大的就是关于我国《婚姻法》中第二十条第一款“夫妻间有相互抚养的义务”这一义务内容应当如何理解.我国婚姻法规定,夫妻间有相互抚养的义务,但却未规定互相救助的义务.那么,对于该条规定可否做扩张解释呢?赵秉志教授认为：法律明文规定的义务应作严格解释,即构成不作为犯罪成立之前提的“法律明文规定的义务”,只能是现行法律法规明确规定的义务,不包括依法律精神推导出来的义务.
笔者认为,婚姻法里规定夫妻间相互抚养的义务,而关于“抚养”一词的解释,决不能仅限于物质上的共享和精神的抚慰,因为物质上的共享和精神上的抚慰都是以被抚养者生命存在为前提的,如果在被抚养人发生生命危险时,都不予以救助的话,那就根本谈不上抚养义务了,正所谓“皮之不存,毛将焉附”.（作者分别为陕西广播电视大学讲师；西北政法大学刑事法学院副教授）
注释
①马克昌主编：《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年,第170～172页.
②李金明：《不真正不作为犯研究》,北京：中国人民大学出版社,2008年,第160页.
③肖中华：“海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究”,《刑法论从》第1卷,北京：法律出版社,1998年,第511页.