国有控股\参股企业职务犯罪的法律适用

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摘 要 鉴于国有企业的特殊性质,法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全,加之实践中情况复杂,导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握.本文拟对这一问题的法律适用做一分析,并提出完善立法及司法解释的一些建议.

关 键 词 国有企业 职务犯罪 法律适用

作者简介：周,广州市花都区人民检察院.

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-084-02

随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快,国有企业经营规模和效益不断提高.然而,由于国家相关管理制度的滞后性,国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪.当前虽然查办国有控股、参股企业腐败行为取得了一定成效,但是由于国有控股参股企业作为股权混合的企业,资本来源和持股情况不一,股权属性多样,国企对控股企业控制程度不一,管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异,相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范,法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全,加之实践中情况复杂,导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握,在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧,从而影响了案件查办的力度和深度.现就此作一分析.

一、法律适用方面存在的问题

(一)犯罪主体所属国有控股、参股企业是否属于国有企业存在争议

国家工作人员职务犯罪属于身份犯,身份与单位密不可分,它是身份产生的前提和基础之一.国有独资或全资企业内属于典型的国有企业,企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员,但是根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定,国有控股、参股公司从事管理工作的人员,只有受国有公司、企业委派从事公务的,才能认定为国家工作人员,其他的人员不能认定为国有工作人员.可见司法解释对国有企业与国有控股、参股企业属性上是区别对待的.对上述司法解释,不少学者和司法人员根据《刑法》第93条第2款“国有公司、企业从事公务的人员委派到非国有公司企业从事公务的人员,以国家工作人员论”的规定,认为国有控股、参股企业属于该款规定的非国有公司、企业,从而得出该类企业除受委派从事公务的人员以外,其他的人员属于非国家工作人员,企业资产不是纯粹的国有资产的结论.但是国有资产行政管理实践中,从国务院国资委到地方国资委,在对国有企业进行管理时,很多规范性文件却将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的,参照国有企业进行管理.比如国务院国资委出台的关于规范国有企业负责人薪酬的规定,实际上将诸如中石化、中国移动等上市企业（实质是国有控股企业）视同国有企业进行管理.特别是我国沿海一些改革先发省份,企业改制早,国有独资或全资企业很少,当地政府往往对一些国有大型控股企业参照国有企业管理,实际上变相认可其为国有企业.同时,司法实践中有的法院法官也没有完全按照《纪要》规定执行.如对已上市的国有控股金融企业如工行、建行、中行地方支行管理人员犯职务犯罪的,以国家工作人员职务犯罪定罪判刑屡见不鲜,从而从司法上认可了这些国有控股金融企业的国有企业属性.因此,在实践中国有控股、参股企业的主体性质成为司法争议的主要焦点之一.

(二)犯罪主体是否具有国家工作人员身份容易产生分歧

具体而言,这方面的认识分歧又包括两个方面：

一是在委派的认定标准上存在分歧.实践中,根据前述司法解释规定,国有控股、参股企业管理人员只有受国有单位委派情况下才能认定为国家工作人员,但对于受委派的具体认定标准还存在分歧.

二是对从事公务的理解存在分歧.根据前述2003年最高人民法院《纪要》规定,要成为国有控股参股企业的国家工作人员,除了受国有单位委派外,还需从事公务.从事公务表现为代表国有投资方进行组织、领导、管理、监督等工作.但实践中不少国有控股企业特别是大型企业参与多项经营活动,受委派的人员所组织、领导、管理、监督企业的事项难免涉及多个投资主体利益,管理活动性质是公务还是股份企业事务,界限有时难以绝对划清.特别是受委派的国家工作人员存在情况下,其职务行为是否都是公务行为,职务犯罪是否一概以国家工作人员公务犯罪处理存在异议.

(三)犯罪对象是否为国有资产存有分歧

比较突出的是国有控股、参股企业挪用型犯罪（挪用公款罪与挪用资金罪）、私分国有资产罪中“国有资产”的界定上.一是现行的政策、行政法规和规章对国有资产的界定十分严格,界定权由国有资产管理部门行使,司法审计鉴定不具有效力.但是各级国有资产管理部门对国有资产的理解与法律意义上的国有资产并不完全一致,且国资部门不直接对某一笔资金的属性作出具体认定,而实践中大量的私分国有资产个案侵犯的是某些具体资金的财产所有权,这样就导致国资委、检察、法院在国有资产的界定上存在分歧.二是国有企业改制为国有股份公司过程中出现的私分国有资产案中,实践中由于资产性质转变的时间界限划分有分歧,存在以资产评估基准日、政府批准改制日、企业国有资产变更协议、合同生效日等作为国有资产和股份公司资产划分界线的不同做法,导致行为性质和犯罪金额认定上容易产生分歧.由于对国有资产的界定缺乏相关法律规范,使得查办私分国有资产案件的难度较大.

(四)罪与非罪、此罪彼罪、既遂未遂形态认定存在分歧

突出表现为一些特殊形式的贪污罪认定上.具体表现为以下几种行为方式：一是在原有国有企业股份制改造过程中与中介机构合谋低价评估固定资产,待转制后继续使用；二是隐匿国有资产,将其转入改制后的公司企业,转移后的资金用于经营,仍在企业账上运作；三是通过虚假手段将国有资产从企业大账中转出,隐匿于账外,明确将用于个人的经营性目的,但至案发尚未进行具体处分,等等.实践中,这些“侵而不吞、移而不分”的行为虽然侵犯了国有资产所有权,但由于行为人并未处分财产,财务账往往还存在,这些客观表现形式与传统贪污罪“非法占为己有”确有不同,致使行为所体现的非法占有目的主观意图不易把握,稍有偏差就容易判断为主观上仅具有非法挪用故意.

二、完善立法和司法解释的建议

国有控股、参股企业是强调公有制实现形式多样化理念主导下国企改革探索的产物,没有先例可循,也缺乏成熟的、配套的法律制度加以规范.如何服务经济建设大局,有效规范国有控股参股企业内国家工作人员的公务行为,有效保护国有资产所有权,提升国有资产的经济效益,成为当务之急.

(一)从法律规范上清晰界定国有企业、国有控股参股企业内国家工作人员、国有资产的范畴

一是从立法层面上界定国有企业的内涵、范畴.立法层面上可以采取的方式有：全国人大常委会或法工委出台立法解释,或者国资委牵头与两高、联合发布规范性文件,明确国有企业的概念,廓清国有企业、国有资产的内涵与外延.二是由两高出台认定国有控股参股企业内国家工作人员新的司法解释,规定国有控股企业,除非国有企业委派的工作人员外,其他从事公务的人员视同国家工作人员,从而扩充国有企业国家工作人员的范围；其他被认定为非国有企业的国有控股参股公司,除国有公司企业委派公务的人员以外,视为非国家工作人员.

(二)完善有关司法解释,便于司法操作

主要有三个方面：一是进一步完善有关“委派”的内涵和特征.笔者认为,委派具有形式和实质两方面的特征,具体认定上要从实质特征上把握,即直接代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事纽织、领导、监督、管理等公务活动,具有国有单位的直接代表性,在委派形式上和手续上可以不严格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等都可以,只要这些委派做法是其取得企业管理身份和职权的基础,否则委派就仅具程序意义.二是结合国有控股企业生产经营实际,进一步区分公务与企业管理事务,从而规范从事公务的司法认定活动.三是两高在深入调研和协商基础上,以《工作纪要》等准司法解释形式,对那些在国有控股参股企业改制前后,隐匿、转移、侵吞国有资产的行为,在行为性质和犯罪既遂未遂形态的认定方面制定具体的司法认定细则.

(三)明确管辖范围

一是确定国资委纪检监察部门在对国有控股、参股企业内国家工作人员违反党纪行为查处过程中发现其涉嫌贪污贿赂等职务犯罪的,应该主动移送检察机关.检察机关受案后,国资委应配合检察机关做好国有资产的认定工作.二是赋予检察机关对国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪等职务案件的并案侦查权.国有控股企业职务犯罪活动中,出现混合主体犯罪的情况很常见.对于那些不同身份的犯罪人员勾结、案情牵连的混合主体职务犯罪,如果分别由检察机关和机关管辖,往往不利于及时查明案情,挽回经济损失.鉴于检察机关相对机关对于职务犯罪的侦查有传统的比较优势,建议从立法上赋予检察机关对国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪等职务案件的并案侦查权,以迅速查清事实,有效保护国有财产所有权.