收费权质押贷款的法律风险其防范

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内容提要：《物权法》施行前,银行依据行政规章或政府通知的规定,办理收费权质押贷款.《物权法》仅规定了应收账款质押,既未明确应收账款是否包含收费权,也未单列收费权质押.这使银行办理收费权质押贷款面临诸多法律风险.本文在对我国现有收费权质押规定作总结分析和对收费权质押作法律分析的基础上,重点探讨了收费权质押贷款所面,岛的六方面的法律风险,并提出了防范风险的措施或建议.

关 键 词 ：收费权质押贷款　法律风险　防范措施

中图分类号：F830.49　文献标识码：B　文章编号：1006－1770(2008)03－055－03

一、收费权质押的现有规定及特点

我国收费权质押的规定主要有：

一是国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》(国函[1999]28号,下称国务院批复),明确公路收费权可以质押：

二是原国家计委、人民银行《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》,规定农村电网建设与改造工程项目的电费收益权可设定质押；

三是《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(下称担保法司法解释)第九十七条,明确“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理”；

四是《国务院转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》(国办发[2001]73号,下称西部大开发政策意见通知)第五条第(十三)项既肯定了农村电网收益权与公路收费权质押贷款的现实可行性,又指明未来可以逐步开展收费权质押贷款的供水、供热、公交、电信等基础设施项目类型；

五是人民银行、教育部《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》(银发[2002]220号),规定高等学校学生公寓收费权可质押；

六是人民银行《应收账款质押登记办法》(中国人民银行令[2007]第4号)第四条第二款,明确应收账款包括：销售或供应水、电、气、暖产生的债权,以及公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权.

这里需要说明,《物权法(草案)》曾明确将公路、电网等收费权单列为可出质的权利.2006年12月24日,全国人大常委会法律委员会在《关于物权法草案修改情况的汇报》中指出：“有的常委委员提出,公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款,不必明确列出公路、桥梁等收费权.”这是《物权法》最终仅明确应收账款可质押而未单列收费权质押的原因所在.人民银行可能受全国人大常委会委员意见的影响,明确界定应收账款包括收费权.

综观上述规定,我们可以发现,我国收费权质押的现有规定呈如下特点：

一是立法层次普遍不高.严格地说,国务院批复和西部大开发政策意见通知不是行政法规.《应收账款质押登记办法》虽界定应收账款包括收费权,但这似有违反《立法法》之嫌疑(依《立法法》第四十二条第二款第(一)项规定,只有全国人大常委会才有权对应收账款的具体含义进行界定或解释.由此可见,有关收费权质押的规定多为行政规章和政府(部门)通知,立法层次普遍不高,致使司法审判中的采纳(适用)率也不高.

二是登记部门相互矛盾.如国务院批复规定公路收费权质押登记部门为地市级以上交通主管部门,而《应收账款质押登记办法》则规定为中国人民银行征信中心.农电网电费收益权质押也存在相同问题.

三是各种规定较为零散.大部分收费权质押往往是为了解决融资需求(缺口)而由不同政府部门作出规定,它们各有区别且性质单一,使得收费权质押的各种规定较为零散,缺乏适用上的统一性,甚至在司法实践中可能会出现相反判例.

二、收费权质押的法律分析

一般认为,判断一项权利(益)是否可出质,必须看它是否满足以下三个法律特征：

一是财产性,即具有经济价值,可用货币来估价.不具有经济价值的权利,如人格权、亲属权等权利则不能质押.

二是适于设质.如果权利不适于设质,则不能成为质押关系的标的.如土地使用权,尽管也是一种财产权,但不适于设质,故只能成为抵押关系的标的.换言之,如果一项权利已被确定为可抵押的财产,则该权利不适于设质.

三是转让性,即该权利按照规定可以让与,从而实现其价值,以使债权得以优先受偿.

一般而言,任何收费的实现(结果)在外观上均体现为(货币)收入,因而收费权具有经济价值,可用货币来估价,即有财产性；截止目前,尚未见有将某项收费权确定为可抵押财产的规定,因此,收费权尚不存在是否“适于设质”的障碍：至于收费权转让,较为复杂,这也是影响某项收费权可否质押的关键因素.从《物权法》第二百二十三条第(七)项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可知,只有法律、行政法规才可对收费权出质作出明确规定.

从前文可知,我国收费权质押多由行政规章和政府(部门)通知所规定,尚无法律、行政法规上的明确规定.收费权已被人民银行纳入应收账款中.但据了解,对应收账款范围的界定,最高人民法院与人民银行的认识并不一致,甚至矛盾.看来对应收账款是否包括收费权,尚无统一认识.我们认为,收费权的义务人多不特定.如公路收费权的义务人.只有在车辆进入收费路段后方可确定.而应收账款的义务人是特定的.应收账款与收费权至少存在如下明显区别：

一是前者债务人是特定的,而后者债务人多是不特定的；

二是前者是债权,且已产生,但尚未履行或未完全履行,而后者可能已产生,可能还未产生,也可能已实现收费收入；

三是前者转让多不受限制,而后者多不能脱离特许经营权单独转让,或须经行政特许而转让；

四是前者无权利形式.后者形式一般为政府批准文件.

综上所述,鉴于收费权与应收账款存在明显区别,因此,应单列收费权可以出质.不过需要指出,无论收费权是单列还是纳入应收账款中,但至少表明收费权质押在理论上不存在障碍.

三、收费权质押贷款的法律风险

收费权质押贷款的法律风险还表现在以下几方面：

(一)有效性问题.依《物权法》第二百二十三条第(七)项规定,只有法律、行政法规规定可以出质的收费权,才可办理收费权质押贷款.然我国法律、行政法规尚无收费权质押的明确规定.《应收账款质押登记办法》虽界定应收账款包括收费权,但因其属行政规章及涉嫌违反《立法法》而极有可能不被法院采纳(适用).至于全国人大常委会委员意见,不能成为认定收费权质押是否有效的法律依据.即使依现有规定办理的,在层次较高立法有相反的新规定时,收费权质押也可能被判无效.因此,收费权质押贷款面临担保是否有效的法律风险.

(二)登记有风险.正是考虑到现有登记部门相互矛盾,所以有银行(如工商银行)已要求对公路收费权质押贷款、农电网电费收益权质押贷款,既要在征信中心办理质押登记手续, 又得到交通部门、发改委再办登记手续.如果仅按一个规定办理质押登记手续,银行担心会被按另一规定而判定质押无效,因而采取了前述“双保险”措施,以避免登记风险.

(三)收费有时间.收费权一般有起止时间,只有在该时间段的收费行为才依法受保护.因此,要关注质押的收费权无时间上的瑕疵.另外,收费时间长短是衡量(评估)收费权价值的主要依据.随着时间推移,收费逐步实现并成为收入,而与此同时,收费权预期价值也将逐步减少.因此,要监督已实现的收费收入有足够比例用于归还贷款,以免贷款担保在事实上被悬空.

(四)被撤消风险.绝大多数收费(权)需经行政许可.这使得收费权有较浓的行政化色彩.加之,收费(权)易受政策变化影响,况且,我国收费权质押的规定较零散,部门利益较突出,哪些项目应收费,哪些项目不应收费,尚无明确定论或判断依据.如果收费权未经依法许可(如未依法举行价格听证会),或者收费权的外部环境发生变化而不适宜继续收费或继续按原价格收费,那么它就有被撤消或价格被降低之可能.由此将使评估收费权价值时所依赖的基础发生了本质变化.这将使银行第二还款来源无法实现(指行使收费权质权),或将要受到影响.

(五)操作呈“三难”.一是价值评估难.收费权无统一的价值评估依据,且收费价格受政策影响较大,变数多,存在不确定性,对其实际或潜在价值难以作出准确评估.以公路收费权质押发放贷款时,收费公路尚未建成,难以对收费权作出较为准确评估；二是资金监管难.虽然多设有专户管理收费收益资金,但出质入多为行政事业单位,收费收益资金往往要进入财政系统,实行“收支两条线”,从而使银行无法控制该资金；三是质权实行难.收费项目多有垄断性,转让的买方市场也多有限制,即受让主体受到严格限制或有资格要求,给收费权质权实现带来难度.另外,转让收费权是否须经批准,也尚不明确.这也给质权实现带来不确定性.

(六)质押有期间.《应收账款质押登记办法》第十二条规定：“质权人自行确定登记期限,登记期限以年计算,最长不得超过5年.登记期限界满,质押登记失效.”该规定实质上为质权(押)设定了期间,改变了《担保法》、《物权法》有关质权并不因期间届满而消灭之规则,因而作为下位法,该办法的前述规定是无效的.但征信中心的登记公示系统已从程序上设定了质押登记办理时须输入的起止时间,否则,登记程序将无法进展下去；也在程序上已设定：该期间届满未展期的,登记将自动失效.因此,如到征信中心办理收费权质押登记,将不得不接受“质押期间”及届满未展期的不利后果,致使银行贷款质押面临事实上而非法律上的期间风险.

四、收费权质押贷款法律风险的防范措施或建议

(一)推动立法――从根本上解决质押有效性问题.正如前文分析,收费权质押在理论上不存在障碍,法律、行政法规的明确规定是判断收费权质押能否有效的关键.因此,当务之急是要在法律、行政法规上明确规定收费权质押(包括明确登记部门),以使实践操作有依据.这就涉及立法问题.根据我国现行立法程序,修改《物权法》是不可能的,修改《担保法》也无实际意义.目前可行的操作方式有两种：一是全国人大常委会作出立法解释或制定新的法律；二是国务院制定行政法规.考虑到绝大多数收费权有较浓的行政化色彩,因此,银行等可争取或推动国务院制定行政法规.

(二)准确判断――从认识上严把收费权可否质押.贷款银行要严把收费权可否质押第一关.首先要做出准确判断.在当前法律、行政法规仍未对收费权质押作明确规定的情况下,更应如此.那么,贷款银行如何才能作出准确判断呢我们认为,权利(益)出质应满足的三个法律特征,是判断某收费权可否质押的唯一标准.正如前文所述,在外观上,收费(权)均体现为收入,因而其有财产性；如果法律、行政法规将某收费权规定为可抵押的权利,则该收费权便不适于设质,否则,即适于设质.因此,在事实上,贷款银行仅对“法律、行政法规或者政府行政特许”是否允许(认可)收费权转让或质押,作出判断即可.如果某收费(权)必须进入财政系统(账户),那么可判断或认定该收费权就不具有转让性,因而不适于设质.银行在贷前必须全面调查和准确审核有关收费权的材料或文件.另外,对未建成或计划建设的收费公路发放贷款的,要采取多种措施(如预计车流量、同类已收费公路的收费情况调查摸底)评估或核实收费权价值,尽可能避免价值被虚高.

(三)账户监管――从源头上严控收费权收入实现.即凡收费权质押贷款的,贷款银行要与出质人(收费权享有者)签订协议,明确约定以下主要内容：一是出质人在贷款银行开立收费收入归集专户,全部或与银行贷款占比相同比例的收费收入要存入该账户,由银行监督其使用；二是明确账户资金使用的条件、归还贷款比例或条件；三是收费收入存入时间、真实性检查(与收费账底核对)的安排；四是授权贷款银行从该账户中直接扣收贷款；五是对出质人不按约定归集收费收入之惩罚做出制度安排.当然,前述约定(措施)针对不进入“财政笼子”的那些收费收入而言.如果出质人属行政事业单位,且受“收支两条线”制约,贷款银行要与出质人、财政部门签订协议,明确前述约定,或在与出质人签订协议的同时,要取得财政部门划款承诺,否则,不能向借款人发放贷款.另外,双方还应在协议中约定,出质人同时以该专户为借款人贷款提供账户质押担保,以此对抗第三人和可能发生的法院扣划等.

(四)强化管理――从操作上严防收费权质押风险.强化贷前调查与评估,密切关注收费的起止时间,综合考虑各类因素(包括已存在和可能存在的),科学计算或评估收费权价值,严防贷款质押担保在事实上被悬空.规范贷中审查与监督,要从起止时间和收费标准的合理性、是否经依法许可及外部环境变化等方面入手,全方位判断收费权被撤销的可能性,严防政策性风险；要采取“双保险”措施,依照同一收费权的不同登记规定,分别办理质押登记手续,严防登记风险.落实贷后管理与责任,在法律、行政法规未对收费权质押做出规定前,如果依照《应收账款质押登记办法》办理贷款的收费权质押登记手续,那么必须注意登记期限及展期、变更上的要求,及时办理展期登记手续,严防登记失效之风险；密切监视收费权在政策、外部环境等方面可能发生的变化,及时采取得办措施,预防或化解风险,并尽可能减少损失的发生.