亲属间容隐制度在现今法律中的重新构建

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摘 要 :“亲亲相隐”是古代中国的一项重要的法律原则和制度,该项制度在我国古代沿袭了两千多年,可是却在我国现行的法律中消失了.针对该项制度重构的理论基础,笔者结合对于国外的相关资料的参考,笔者将对亲属间容隐制度重新构建的设计提出一些自己的建议.

关 键 词 :亲属 容隐 重新构建 理论基础 制度设计

当代各国在立法中都趋向于现代容隐制度规则的制定,这一制度规则包括了基于亲属关系的容隐权、基于职业秘密的容隐权、基于公务秘密的容隐权等等,但是鉴于我国的实际情况,不能要求一次立法即达到功德圆满的效果,考虑到公众的接受程度,应当从最有实施基础的亲属间容隐权开始设计.现今要重新构建亲属间容隐制度从我个人的设想来说,希望能从以下几个方面开始着手立法,并在司法实践中循序渐进的逐步予以施行.

(一)规范亲属的定义

在古代中国服制的范围即亲属的范围,同时按照服制的轻重对亲属的亲疏远近进行等级分类,服制这一计算方法本身以父亲一方面展开的,而母亲一方称为外亲是被忽略的.因此这种方式已经不再适用于早已男女平等的现代社会,而且这一制度也不能够很准确的反应我国现今的亲属间亲疏远近的关系.因此在我国现行的法律中已经不再使用此种分类,而是在我国现行刑法、刑事诉讼法中从实体和程序两个方面同时赋予“近亲属”一定的法律地位.笔者认为,在规定亲属间容隐的权利主体时可以参考这些规定,简言之“近亲属”,但关于近亲属的定义在我国三大诉讼法中所规定的范围各不相同,究竟何者才是这里我们所要选取的呢?由于本文所讨论的容隐制度更多的是局限在刑事诉讼之中,因此在此笔者选取了刑诉法的规定,根据刑事诉讼法第八十二条第六项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹.虽然这样的规定排除了祖父母、外祖父母这些实际很紧密的亲属,但是为了保持法律执行时的一致性,只能完全遵照刑诉法的规定.


(二)规定亲属之间的平等地位

古代中国长幼尊卑有序的观念在很大程度上影响了“亲亲相隐”的具体的规定,往往严格禁止幼和卑对长和尊的告奸,并且甚至规定了一旦告奸就由幼和卑“反坐”的制度;然而反之长和尊对幼和卑的告奸则没有如此严格的禁止性规定.从一个角度也反映了亲属间的不平等的地位,然而在如此大力提倡适用法律人人平等的现代社会,这种不平等的现象显然已经无法被接受了.因而在重新构建这一亲属间容隐制度时,我们应当取消这种不平等的规定,抛弃传统儒家思想家族本位中不合理的所谓的“家长权”和“孝悌”观念,而应当在近亲属范围内平等行使容隐权和承担相应的法律后果.

(三)规定亲属间容隐为一种权利而非义务

古代中国的容隐制度规定的是传统的容隐义务,即在一般犯罪的情况下,亲属间必须相互容隐,不能告奸,否则要受到法律的“反坐”的制裁;在危及君王统治犯罪的特殊情况下,亲属间则必须相互告奸,不然则要受到株连之罪.其实这样的规定是极为不人性化的,与其说是维护家族伦理,还不如说是为了维护君主政权来得更为实在.中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的,因此宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响,尤其是宗法与政治的高度结合,造成了家国一体、亲贵合一的特有体制. 这种所谓的家天下的政治体制,不免要将家族利益放在比较靠前的位置,甚至可以在一定程度上用来对抗国家公权力,但是给予这种权利的是专制国家统治者的仁义,而非西方所谓的“天赋人权”,所以这种权利最后只能变相成为一种义务,并通过义务的规定反过来服务于政治.

(四)规范亲属间容隐的范围

区别于古代中国对于严重危害政权的犯罪行为取消容隐的国家本位主义,在现代法律制度的设立时应该尽量重视公民公法义务的减免,回归到个人本位,将容隐的范围扩展到尽可能大的程度,即针对一切犯罪行为,亲属都可以选择容隐,在立法时不能将协助司法机关的司法国家主义作为一种义务强加于公民.

(五)规范行使亲属间容隐权的手段

在限定容隐权行使的手段时,则可以参考国外的相关立法经验.如法国刑法中规定了明知亲属犯重罪不制止或告发、提供住所衣食、提供逃避侦查手段以及为了庇护亲属明知非亲属有无罪证据而不提出这四种行为视为容隐权行使的具体内容;又如德国刑法中规定了亲属伪证、帮助逃匿、阻碍刑罚执行、阻碍保安处罚执行、毁灭隐匿或变造证据、虚假鉴定或翻译等试图避免亲属的刑事责任的积极的作为行为也属于容隐权行使的范围;再如英美刑法规定了任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据之类的拒绝作证权等.综合参考和比较分析后,笔者建议可以将亲属间容隐权的行使范围限定在明知亲属犯罪而不告发、为亲属提供庇护和拒绝作证等消极的不作为的权利.因为一旦允许有积极地帮助作为的行为,这就超越了容隐的范围而达到了干扰司法的情形,甚至于在一定程度上达到了刑法中规定的帮助犯、共犯的构成要件.

(六)规定亲属间容隐的救济

法谚有云:“无救济的权利即无权利.”关于这一保障制度的设立其实也是一个很好的契机,立法机关可以通过立法提供亲属间容隐权的救济权利,来推进我国刑事诉讼制度上的证人拒绝作证权制度的设立.因此重新构建亲属间容隐制度的当务之急便是首先要设立程序法上的亲属拒绝作证制度,明确规定亲属享有拒绝作证的权利,其可以自行决定是否作证.同时要求司法机关在调查取证时,必须像执行“米兰达警告”一般,明确告知亲属享有作证豁免的权利,否则所取得的证据将视为程序违法而无效.相信如此的规定之后,便就不再会有无救济的一纸空文的权利出现了.

从上述六个方面出发进行我国现代亲属间容隐制度重构的设计,并不能真正做到十全十美,但是,笔者窃以为这样的制度设想已经摆脱了原本在中华大地上沿袭了两千多年的具有古代中国特色的“亲亲相隐”制度的劣根性问题,并加入了西方现代容隐制度的优越性内核.因此可以大胆的假设这一制度将在个人权利日益突显、家庭观念依然隆重的中国发挥出更优于西方的社会作用.

注释:

[1]张晋藩著.中国法律的传统与近代转型[M].法律出版社,1997年版,第113页

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