美国惩治国际恐怖分子的法律选择问题

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[摘 要] 本拉登之死象征着布什政府和奥巴马政府反恐斗争的阶段性胜利,但是基地组织成员及关联恐怖集团并未终结对美国目标的袭击计划.只要滋生恐怖主义的土壤还在,恐怖分子就不会消亡.令人堪忧的是,美国十年来的反恐战略、手段与措施较之此前极大地挑战,甚至突破了既有国际政治框架和国际法律秩序所能够容忍的限度.美国政府扩张武装冲突的外延、新设全球反恐战争概念、避开平时刑法试图选择适用武装冲突法以获得更多的战时特权、以所谓的预期性自卫为根据动辄对弱小的主权国家发动战争、使用无人战斗机不计后果地轰炸恐怖分子可能的藏身之所导致大量无辜平民伤亡.恐怖主义是人类生存的公敌.但是,选择适用武装冲突法,进而采取军事手段“以暴制暴”无助于最恰当和最有效地惩治恐怖分子.美国政府在巩固既有反恐成果的同时应当积极反思其错误地适用反恐法律所导致的消极后果.中国同样是恐怖主义的受害国.我们应当在批判美国反恐实践的基础上构建起合理的反恐法律选择与适用制度.

[关 键 词 ] 反恐实践；定点清除；法律选择；平时刑法；武装冲突法

[基金项目] 湖南省重点学科国际法学建设项目成果

【中图分类号】 D815.5 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）06-006-4

一、美国反恐实践引起的法律选择问题

法律选择并非国际司法独有的问题.美国在911事件之前的反恐实践中对涉嫌从事恐怖活动的嫌疑人采取的是传统的追捕方式,对抓获的恐怖分子交由民用法庭实行刑事审判,适用的是打击恐怖主义犯罪的平时刑法.但自9/11事件以来,美国的实践却挑战甚至突破了传统的做法.当前美国惩治国际恐怖分子到底应当适用武装冲突法还是适用平时刑法的问题引起了广泛争论.

布什政府曾主张：无论恐怖分子在哪里被发现,均可将他们视为战斗员,可以就地处决.早在2002年11月布什政府以此为根据实施了第一次“定点清除行动（Targeted Killing）”：美国中情局锁定也门边远山区道路上行驶的一辆嫌疑车,自无人战斗机上发射了“地狱之火（Hellfire ）导弹”,击中了该辆车,杀死了六名乘客.截至2010年初,美国利用无人战斗机每周两次向巴基斯坦的恐怖分子发射导弹,实施“定点清除”.奥巴马政府也坚持布什的主张并增加了此类打击行动的次数.美国在也门和索马里都实施过类似行动.

2010年3月,美国国际法学会希望找到使定点清除正当化的法理依据.此前布什政府的理由是“全球反恐战争”,但美国国务院法律顾问苏梅则提出新的理由：“美国正与基地组织乃至及其军事力量发生武装冲突”.

法律选择构成处理每一法律事项需要考虑的重要因素.在绝大多数案件里法律选择是显而易见的,无需作出特别的努力.然而,有许多问题的确需要我们详加考虑.如果有法律选择规范的话,它将引导我们为特定的事项选择正确的法律――本地法、国家法、区域法抑或国际法.如果涉及的是国家领土边界,那么国际法律选择规范将引导国家怎样选择法律.比较典型的案例是：在国际货物合同情形下,假设卖方是印第安纳州的,买方是法国普罗旺斯省的.人们绝对不会期望美国或法国总统宣布由哪一国家的法律来调整此一国际买卖合同.因为此案中法律选择的答案在于国际法――它既不指向印第安纳州的合同法也不指向法国的合同法,相反,它要求选择的是美法两国均为成员国的《联合国国际货物销售合同公约》.此案中调整法律选择的是国际法,是一项国际公约,也即国际法意义上的“条约”.在上述恐怖主义关联的案件中,国际法同样决定法律的选择结果.在此类案件中国际法律的选择一般指向美国的、巴基斯坦的、也门的以及其它国家的国内刑法,不会指向武装冲突法.但是布什政府和奥巴马政府的实践却突破了既有的惯例,构成对现行国际法律秩序的挑战.

二、美国政府选择适用武装冲突法的政策考量：为定点清除寻找正当根据

2001年9月11日之前美国对待恐怖分子适用的是其国内刑法.美国总统里根（Ronald Reagan）曾经解释说：恐怖分子具有且应该具有犯罪分子的身份和地位.恐怖分子并非战斗员.他说,“赋予非正规部队以战斗员的身份――即使他们不符合传统的构成要件也会危及平民,因为恐怖分子和其他非正规军企图混杂在平民当中.”1988年以色列派出了突击队前往突尼斯刺杀巴勒斯坦解放组织的二号人物哈利勒瓦齐尔.巴解组织对在以色列的恐怖袭击事件负责.然而,联合国安理会通过第611号决议谴责以色列实施“（Assassination）.”美国拒绝否决第611号决议.美国大使赫伯特奥肯声称：“突尼斯是美国的朋友”,并指出：“在突尼斯土地上实施政治与突尼斯悠久的非暴力传统形成了鲜明的对比”.关于以色列定点清除恐怖嫌疑人的做法,2001年美国驻以色列大使马丁安迪克在以色列电视台上表达了美国政府的立场：“美国政府有很清楚的记录,反对此种定点清除行动”；“我们不支持法外处决.”美国一贯的做法是将恐怖分子视为刑事罪犯.基地组织分别在1993年、1998年和2000年袭击美国目标,美国对抓获的嫌疑人均适用的是刑法和执法措施,对之进行调查取证、引渡回国并审判关联人员.美国的盟国多年来采取的也是相同方法.英国、德国、意大利、印度及其它国家都是利用执法手段应对恐怖分子的挑战.

无论是全球反恐战争还是反击基地组织、政权及其武装部队的武装冲突,都是美国提出的新理由,显然是为了扩大战时权利,使之能够实施定点清除、拘押和审判.一旦爆发武装冲突,某些平时人权保护措施就不再适用,或者不以相同方式适用.按照习惯国际法,政府可以拘押敌方的战士,甚至在战时紧急情形下,若合理必要,可以对之实施致命的打击.为了能够更加灵活地行使不经审判即行拘押的权利或使用致命武器的权利,某些人权条约的缔约国必须正式地克减此类条约的效力.平时的绝大多数人权在武装冲突时依然是必须加以保护的,但是,权利的内容,如生命权,可能因情形的不同而有所改变. 1996年国际法院在“关于以相威胁或使用是否合法的咨询意见”中指出：“特定个体的生命之丧失是否可以被视为《公民权利和政治权利国际公约》第6条意义上的生命被任意剥夺的情形只能够依据武装冲突时应当适用的法律来决定,不可以仅凭公约本身的用语来判断.”其它人权公约也认为生命权是相对的,要视情况而定.

联合国第八次《关于预防犯罪与罪犯待遇公约》大会上形成了一条为绝大多数国家赞同的原则：“执法官员不得对人动用械,但有下列情形之一的除外：为了自卫或为了避免他人生命遭受即将发生的威胁或严重伤害；为了阻止实施严重威胁生命的特别重大的罪行的实施；为了逮捕有此类危险之人且遭到反抗或者为了防止此类现行犯逃跑,且非极端手段不能奏效”.但在武装冲突时,合法战斗员杀人的权利并非仅限于紧急情况下挽救生命.在武装冲突地带,敌方的战士和平民如果直接参与了敌对行动也可以被杀死,除非他们已经投降或受人道法约束.

前南国际刑事法庭和欧洲各国的国家法院对在南斯拉夫分裂相关的冲突中犯下战争罪行的人是在民用法庭进行审判.对那些犯下战争罪行和违反和平罪行之人,这些国家的法律支持实行平民审判,不交由军事委员会审理.立法的理由是军事委员会的审判员系临时受命,独立性不如终身任职的平民法官.再者,军事委员会不同寻常,并非人权法所要求设立的“常规法院”.911事件以后布什政府援用的第三项战时特权是在公海上搜查和没收外国船货.美国的盟友旋即劝说美国即使怀疑船舶有恐怖犯罪的嫌疑,也要事先征得船东或船旗国的同意.全球反恐战争不得以公海为战场.因此,尽管适用于武装冲突情形下的“特别法”――武装冲突法的确允许享有更大的杀戮权、拘押权和审判权,但是此类案件的审理程序丝毫不比平民法庭的松散；所有战时权利的行使必须以尊重被告的基本人权为前提.

三、美国政府扩张解释武装冲突的外延：为反恐措施披上合法的外衣

我们认为,“911事件”以后美国正确地选择惩治国际恐怖分子的法律取决于它正确地“识别”武装冲突.习惯国际法上武装冲突的定义是以“战斗”的客观存在为基础的.仅有“宣战”的意思表示不足以构成武装冲突.1945年《联合国宪章》生效后“宣战”在国际法上已经不再具有特别突出的法律意义.“战争（War）”一词,作为技术和法律术语,已经落后于国际法的发展.战争这个词汇已经为广义的“武装冲突（Armed Conflict）”所取代.宪章第2条第（4）项禁止使用一切形式的武力――战争和非战争武力行动,但是为反击武装攻击行使自卫或应联合国安理会的要求而使用武力的除外.宪章生效后,与战争有关的公约,如1949年日内瓦公约以“武装冲突”取代了“战争”.从事武装冲突的各国几乎不再“宣战”.1945年以后真正重要的是“实际的战斗”,不再是19世纪强调的形式主义――未使用任何军事力量的情形下承认战争的法律状态.人们依然使用“战争”指代严重的武装冲突.从中可以看出“战争”不再是过去那么重要的法律术语了.国际法协会使用武力委员会的研究表明国际法所界定的武装冲突总是带有两个最基本的法律特征：一是存在有组织的群体；二是群体之间发生了激烈的战斗.战斗是在有限的区域――战区之内进行的.仅当在此类区域杀戮敌方战斗员或直接参与敌对行动之人才是允许的.武装冲突要求战斗达到了一定的激烈程度,所以,孤立的恐怖袭击――不管其后果有多么的严重,也不构成武装冲突.通常来讲恐怖袭击构成刑事犯罪――尽管某些情形下由于恐怖行动具有持续性以至等同于武装冲突.广义的恐怖主义是指为恐吓或引起平民恐慌而使用含有政治动机的暴力.以色列最高法院在2006年判决称：由于遭受“不间断的、持续的和密集的谋杀式袭击”,因此,以色列“处于连续的武装冲突状态”.它描述了有组织的武装群体从事激烈战斗的情境：袭击与反击,直接而连续,足以构成武装冲突.基地组织及其它恐怖集团成员活跃在加拿大、法国、德国、印尼、摩洛哥、沙特、西班牙、英国、也门、肯尼亚、乌干达以及其它国家和地区.这些国家并不认为自己已经与基地组织处于武装冲突中.美国最高法院的判决意见似乎被普遍误读为的确存在全球反击基地组织或其它恐怖集团的武装冲突――即使不存在持续性袭击也是如此.在哈姆丹诉拉姆斯菲尔德（Hamdan v. Rumeld）一案中最高法院认为：布什政府为审判关塔那摩监狱的案犯而特设的军事委员会涉嫌违宪.最高法院裁决说：总统无权设立军事委员会,必须遵守调整此类事项的联邦制定法的规定.为了测试关塔那摩军事委员会与战争法的一致性,法院认可了布什政府提出的“美国正处于反击基地组织的非国际性武装冲突状态”的说法.法院认定1949年日内瓦四公约共同第3条甚至涵盖了美国声称的冲突.法院还进一步认定关塔那摩军事委员会并不符合共同第3条的条件.最高法院只需要找到一个似是而非的违反战争法的例子去推翻军事委员会的合法性.它不能够认定美国正与基地组织发生全球性的武装冲突.尽管美国最高法院在上述案例中已有定论,但自那以后,人们开始援引打击与任何主权国家均无关联的基地组织及其同伙的“非国际性武装冲突”作为理由.

除《联合国宪章》以外,国际法院以及其它法庭通过个案对适用于合法使用武力的国家责任原则与规则进行澄清和解释.国际法院判决的诸多案件,包括1949年科孚海峡案、1986年尼加拉瓜案、1996 年试验咨询案、2003年钻井平台案、2004年隔离墙案、2005年刚果诉乌干达案、2007年波斯尼亚诉塞尔维亚案,无不清楚地表明：使用武力自卫只可以在对重大的武装攻击负有责任的国家领土上实施.刚果诉乌干达案是最能够说明美国针对基地组织的行动的案例.刚果的一股武装势力多年来入侵乌干达,为此,乌干达在刚果的领土上使用武力.国际法院裁决称：刚果无需对这股武装势力承担法律责任,因为刚果政府并未控制该势力.即使刚果未采取行动消灭这股武装势力也不得构成乌干达进入刚果领土实施武装清剿的权利.当一国对袭击事件需要承担责任的时候,国际法院在尼加拉瓜案和钻井平台案中判决称：低层次的袭击事件或边界事件并不构成在责任国领土上使用武力自卫的权利.埃塞俄比亚与厄立特里亚仲裁法庭对诉诸战争权有大致相同的见解.此外,国际法院在试验咨询案和尼加拉瓜案中甚至指出：即使一国对重大的武装攻击负有责任,如果没有必要使用武力来实现防御目的或非牺牲不成比例的平民与财产不足以实现防御目的,那么,受害国也无权对该责任国使用武力自卫.必要性原则和比例原则虽然在《联合国宪章》中未设明文规定,但是按照国际法院的解释：“与武装攻击成比例的或确有必要的自卫措施才是正当合法的.这是习惯国际法久已确立的规则”,“这一双重条件同样适用于宪章第51条――不管采取何种武力手段.”按照国际条约和习惯国际法规则、一般原则美国实际上根本无权对非阿富汗战场上的敌方战士实施拘押或定点清除.联合国关于法外处决、即决审判、任意处决事项的特别报告员指出：2002年也门事件杀死了车上六名据称与基地组织关联的乘客；这是非法的法外处决行为.这是正确的结论.因为无论是《联合国宪章》第51条还是一般国际法都不承认定点清除的正当性.美国反恐政策的核心建立在被国际社会认为深刻地违反了国际法的所谓法律根据之上.对苏梅先生的表态有另一种解释：他认为美国有权在阿富汗诉诸自卫；可以对基地组织或成员――通过手机或计算机遥控参与或准备参与战斗者――行使杀戮权和拘押权.苏梅举了“二战”期间美国计划对一个远离战场的指名的个人实施杀戮行动作为例子.当时美国锁定了珍珠港事件策划者山本将军的专机.对于这一解释意见,我们不敢苟同：首先,苏梅并没有提到“远程参与”的情形；其次,被杀戮的或被拘押之人多数与阿富汗之间并无联系；最后,山本案件在当时并非毫无争议,它与如今关于使用武力的基础性条约（即1945年《联合国宪章》和1949年《日内瓦四公约》）必然发生冲突.这

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2001年11月布什总统下达有关拘押的军事命令之后,布什政府实际上就把其注意力集中在拘押、审判和定点清除基地组织和成员上.布什政府的主张之所以站不住脚其弱点在于它将注意力放在个人的社会关系上而没有注意到战斗的紧急性质.奥巴马政府的方法迄今有同样的弱点.在国际法上,不经审判即行处决和拘押的特殊权利仅当实际发生了战斗方可行使.当年美国在阿富汗战场上发生了武装冲突,战斗员才可以合法地杀戮,但是要遵循合理必要而非绝对必要原则.在伊拉克自2009年岁末以来战斗有所减少,美军开始实行执法措施.为什么美国在也门可以实施致命打击但在伊拉克却不可以?如果不存在武装冲突和敌对行动,那么,绝对必要原则就应当约束和控制对致命武力的使用.被怀疑从事恐怖活动但没有参与武装冲突的那些人若被拘押,同样面临法律选择问题.

四、评述与展望：恰当性与有效性当为惩治恐怖分子法律选择的准则

恐怖主义并非今日才出现,美国也没有提出新的论点和采取新的行动证明需要新的规则来应对恐怖主义.美国现行反恐政策大多支持911事件以来的规则：美国希望恐怖主义被视为十恶不赦的罪行,所有国家合作打击恐怖主义.美国希望平时人权标准扩大适用于美国的平民――平民和军人一样――世界各地,但是武装冲突地区除外.的确,几乎没有任何证据证明布什政府过去认为、奥巴马政府现在也认为整个世界正在处于武装冲突的图景之中――无论是反对恐怖主义还是基地组织及其同伙.

问题是现行法律是否应该予以修改?如果恐怖组织使用大规模的暴力是否就该将这个“集团”定性为武装冲突法上的“战斗员”?面对今天的恐怖主义挑战,我们应该发展出一套新的法律吗?

英国政府成功地对付了“爱尔兰共和军”,最近抓获了2005年伦敦7月爆炸案的真凶；西班牙抓获了制造2004年3月马德里火车爆炸案的基地组织成员；美国抓获了2000年“科尔”军舰爆炸案和1993 年世贸中心爆炸案的嫌犯.所有这些事实都支持一个相同的结论：应对恐怖主义最好的方式是选择适用刑法和利用方法.对比之下,使用军事手段适得其反.军事武力属于“钝器”,不可避免地要伤及无辜平民.无人战斗机在巴基斯坦的定点清除行动造成大量无辜人员死亡,被普遍认为激起而非平息恐怖主义.2009年3月美国反恐专家Did Kilcullen 和Andrew Exum 在国会作证称：在巴基斯坦使用无人战斗机的行动激起当地人的愤怒情绪,即使远离袭击现场也开始出现越来越多的军事行动.另一位反恐专家甚至告诉纽约时报称：“无人战机行动次数越多,失败越大.随着袭击次数增多只会令巴基斯坦人更加仇恨由此带来的附带损害及其主权被侵犯的事实.”关塔那摩监狱和军事委员会都使人们愤愤不平.美国口头宣扬法治,但是上述反恐实践正是美国言行不一的象征和标志.美国决定将全世界当作“武装冲突区”（无人战斗机就可以随意使用、可以任意逮捕并将人犯秘密到关塔那摩监狱或今天阿富汗的巴格拉姆监狱）――这样的决定不可能引领世界达到法治.它对促进尊重生命权、对促进社会尊重法治、拒绝暴力只会起反作用.如今反美情绪持续高涨.2008年美国军事高级智囊组织兰德公司发表研究报告称：所有恐怖集团必将终结.但是,它们怎样终结?这个问题的答案对于反恐措施的适当性问题意义重大.1968年以来的反恐证据表明：绝大多数反恐集团终将覆灭不外乎以下原因之一：（1）它们参与政治进程；（2）当地警方和情报机构逮捕或剿灭其核心成员.军事武力从来就不是铲除恐怖集团的根本手段,少有此类集团取得胜利.这一点对于应对基地组织不无重大启示,也要求美国反省911事件以来的反恐战略.美国向世人宣扬的是不经审判即可拘押、军事委员会、定点清除以及酷刑虐囚,特别是911事件以后的情势要求采取“异常措施”.部分顶尖的伦理学家反对酷刑,认为：不论后果怎样,“绝对禁止酷刑”必须被尊奉为“道德命令”.定点清除、无限期的拘押以及设立军事委员会面临同样的道德困境.就像酷刑一样,结果证明符合道德的事情才是有成效的事情.酷刑――作为一种不可靠的调查手段,从来就不为训练有素的侦查人员所使用；有些最专业的反恐专家甚至也拒绝使用军事手段反恐.恐怖分子企图破坏合法的机构与制度、播种混乱与纷争、煽动仇恨与暴力.面对此类挑战,唯有维护合法的机构与制度、严守法律与道德准则才是我们要做的正确的事情,本身也是成功反击恐怖主义的正确形式,最终导致清除恐怖集团.911事件之后,美国走了极端,彻底改变了它对反恐法律的选择.

在过去的一个世纪里美国都是适用刑法和方法追捕恐怖分子,但是美国现在转而诉诸武装冲突法和军事手段,“以暴制暴”.本文的研究和评述表明美国既有的国家实践违背了国际法.2008年11月, 美国有著名国际公法学家Did Graham 和Phillipe Sands 起草了一份指南,列举了诸多原则,指导奥巴马政府改革其911 事件以来的法律与政策.我们作为第三世界和发展中国家的学者当然希望美国在反恐中遵守国际法律秩序.我们认为最重要的是：美国必须停止依赖战争作为打击恐怖分子的法律与政策基础.“全球反恐战争”的托辞不得再被用作“持续的反恐战争”或“武装冲突”的代名词.美国及其盟国在反恐过程中不得不面对现实挑战,为求解决,全球反恐战争也不得被用作一系列反恐措施的法律或安全政策之基础.总之,平时刑法而非武装冲突法才是反击恐怖分子不定时暴力行动的正确选择.美国恪守其在此关键领域里的法律义务才有助于提升人们对世界法治的更大的尊重. 参考文献：

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[7]Armed Activities on the Territory of the Congo （Congo v. Uganda）, Judgment, 2005 I.C.J. 168 （Dec. 19）.

[8]Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide （Bosn. & Herz. v. Serb. & Mont.）, Judgment,391 （Feb. 26, 2007）, ailable at http：//.icj-cij./docket/files/91/13685.pdf.

[9]See Diane Marie Amann, John Paul Stevens, Human Rights Judge, 74 FORDHAM L. REV. 1569, 1582-1583 （2006）.

[10]See Gary Solis, CIA Drone Attacks Produce America’s Own Unlawful Combatants, WASH. POST, Mar. 12, 2010, at A17 （assessing the legality of CIA and private contractor participation in targeted killings）.

作者简介：李良才（1979-）,男,汉族,湖南攸县人,博士,广东海洋大学海洋经济与管理研究中心副教授、WTO规则系副主任、国际法教研室主任,研究方向：国际法学.