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中图分类号：D923.6 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-261-01
摘 要 已成立的婚姻并不当然有效,有效与否决定于该婚姻是否符合法律规定的有效要件,不成立则婚姻不存在,欠缺有效要件则婚姻无效或可撤销；有效的婚姻发生法定夫妻之间的权利义务关系,受法律保护,是建立在已成立的婚姻的基础上,有效的婚姻肯定是已成立的婚姻.婚姻的不成立与婚姻的无效不能等同,婚姻的无效以婚姻的成立为前提,已成立的婚姻不具有有效婚姻要件,婚姻则无效；倘若婚姻根本不成立,则无有效与否可言.
关 键 词 婚姻 成立 无效
一、婚姻的成立与婚姻的有效
婚姻的成立,是指男女双方因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在.婚姻的有效是已经成立的婚姻符合法律的有效要件,具有法律规定的效力.关于婚姻的成立的特点主要体现在以下两个方面：第一,婚姻的成立是一种事实,是婚姻关系已经产生的一种客观事实,这种客观存在的事实并不一定受法律保护.其是否受法律保护,取决于其是否符合法定的有效要件,不是基于婚姻的成立.第二,婚姻的成立必须具备法定的成立要件,否则,法律认为婚姻根本不存在.并非任何婚姻关系均能取得法律的承认,只有符合法定的婚姻有效要件的婚姻关系,法律才承认其有效.因此,婚姻的成立与婚姻的有效的关系是：已成立的婚姻并不当然有效,有效与否决定于该婚姻是否符合法律规定的有效要件,不成立则婚姻不存在,欠缺有效要件则婚姻无效或可撤销；有效的婚姻发生法定夫妻之间的权利义务关系,受法律保护,是建立在已成立的婚姻的基础上,有效的婚姻肯定是已成立的婚姻.
二、婚姻的不成立与婚姻无效
(一)关于婚姻不成立与婚姻无效的学说
德国学者一致承认除当然无效的法律行为之外,还有不存在的法律行为.不存在的法律行为与当然无效的法律行为的区别在于：缺乏法律行为的各项因素,如当事人之间发出的意思表示、其行为是否具备特定的方式、旨在发生法律后果的意思表示等,因此,这些法律行为没有成立.不存在的法律行为,是指没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态.这样的意思表示不仅不产生无效的法律行为,甚至不具备法律行为的性质.在诉讼程序上,区别不存在的法律行为与无效的法律行为的意义在于：对已成立的法律行为,尽管是无效的法律行为,但是法官仍把它看成一个完整的法律行为.只有在当事人之一提出存在无效原因的事实时,法官才予以考虑.无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力.如果诉讼当事人中的一方在诉讼过程中没有提出构成无效原因的事实,则法官无权探讨这样的相反效力是否存在.
婚姻的不成立,是欠缺婚姻成立应具备的要件,对于此种情形,理论上称之为无婚或不存在婚.而关于无婚或不存在婚,大多数国家或地区立法中都没有此名词或术语,但德国、瑞士学者均把无婚、不存在婚与无效婚加以区别；法国学者亦有不存在婚与无效婚分别建立的不同理论；日本民法规定,婚姻无效为当然无效,然而学者们亦主张有无效婚与不存在婚之区别；我国台湾地区民法中虽无此名称,然学者认为在婚姻法的效力上应有此区别.如《法国民法典 》第146 条规定,未经合意不得成立婚姻.即所谓“无合意、无婚姻”；前南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第24条规定,如不符合只有不同性别的双方在主管机关声明同意结婚的婚姻成立要件,该婚姻就认为根本不存在.不存在的婚姻不引起任何婚姻后果,而这种婚姻的夫妻将被认为从来就不是婚姻伴侣.由此可见,婚姻的不成立与婚姻的无效是应当加以区分的.
(二)婚姻的不成立与婚姻无效的区别
通过对婚姻的成立和婚姻的有效的讨论,婚姻的不成立与婚姻的无效,二者区别表现在以下几个方面：（1）判断的内容不同.婚姻成立与否属于事实判断,着眼于婚姻是否存在；婚姻有效与否,属于价值判断,着眼于婚姻是否取得法律所认可的效力.判断婚姻是否成立,其结果只能是成立或不成立的事实；判断婚姻是否有效,其结果分为有效、无效或可撤销.只有婚姻成立,才得以进一步区分有效与否.（2）性质不同.婚姻的不成立则是因欠缺婚姻的成立要件,在当事人之间根本不成立婚姻关系,即婚姻根本不存在；无效婚姻是已经成立的婚姻,其已具备婚姻的成立要件,是婚姻的一种,只是因其欠缺法定的有效要件,不能产生有效婚姻的法律效力.（3）原因不同.婚姻的不成立则是因为不具备婚姻的成立要件；婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件.（4）判断标准不同.婚姻成立适用意思自治原则,男女双方可依其意思表示真实、一致创设夫妻关系,自愿以夫妻名义共同生活,因此,婚姻的不成立,是当事人没有真实、一致的结婚意思表示；而婚姻的无效,是婚姻不符合当时社会的法律规定.（5）可否补正不同.婚姻的不成立是婚姻关系根本不存在,没有转换为有效婚姻的前提条件；无效婚姻在本质上属于婚姻,无效婚姻在具备法定条件时可转换为有效婚姻,例如未达法定婚龄的婚姻.（6）法律后果不同.婚姻的不成立是婚姻根本不存在,不仅不发生任何效力,没有任何法律意义；无效婚姻是已成立的婚姻,因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护,在当事人之间不能产生法定的夫妻权利义务关系,但是这并不意味着它不产生任何法律后果.婚姻的无效,有无效的法律后果；它并不是没有任何法律意义,因为它是已成立的婚姻.
因此,婚姻的不成立与婚姻的无效不能等同,婚姻的无效以婚姻的成立为前提,已成立的婚姻不具有有效婚姻要件,婚姻则无效；倘若婚姻根本不成立,则无有效与否可言.这一区分,不仅具有理论意义而且也具有现实意义.