中国法政策的现实观照

时间:2024-02-06 点赞:48914 浏览:96820 作者原创标记本站原创

这是一篇法政方面电大毕业论文范文,与中国法政策的现实观照相关毕业论文开题报告范文。是国际环境法学专业与法政及法律及政策方面相关的免费优秀学术论文范文资料,可作为法政方面的大学硕士与本科毕业论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。

摘 要:法律与政策的交互作用形成的“法政策”这一特有规则是隐藏于中国现实法律秩序中的本土法治资源.法政策的主要特征是:法政策必须以、人权、法治等宪政理念为价值尺度;法政策具有“软法”的性质与效力;法政策存在于法律内外.法政策主要有形成机制、目标机制、实现机制、评估机制等基本运作机制.

关 键 词 :法;政策;法政策;软法

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2008)08/09-0122-05

在人类历史上,政策曾经就是法律,中国古代的“言出法随”、“金口玉言”,“朕即国家”都是明证.古典时代倡导法治之后,政策与法律稍有分野.随着政治经济形势的发展,特别是随着公共政策理论的产生,政策与法律的持续冲突与相互融合引起了西方法学家们的高度关注.美国政治学家拉斯威尔(Harold D.Lasswell)和麦克杜格尔(Myres S.McDougal)倡导的“政策法学派”的兴起无疑是对古典时代理论主张的一种反动.他们坚持认为,法是社会中权力决策的总和,是一个权威性和有效性的政策决定之社会过程.“在政策决定过程中,我们主要的兴趣是在法律过程,亦即产生具有权威性和控制性的决策过程”[1].政策法学派对提升政策的社会作用具有独特的贡献.但是,他们所主张的法学应放弃主要依靠法律技术规则的传统而代之以主要依靠政策等观点具有破坏性作用.同时,限于其学术背景,政策法学派的分析视角更多的是政策与政治,而不是法律与法学.现在,我们有必要转换视角,最大限度地观察中国语境中法律与政策的逻辑关联,并深刻阐述其概念内涵与基本运作机制.

一、“法政策”:隐藏于现实秩序中的法律资源

古往今来,政策都是统治者非常方便的治理工具.尤其是在政党政治出现以后,政策在绝大多数时候成为法治国家中的政党亮明自己观点、影响甚至左右社会舆情的主要途径.但在西方,政党的政策谨守自己的分际,通过国家的包装是它们能够进行一般权利义务安排的主要的甚至是惟一的通道.社会主义国家政策的地位远远要高于西方国家,这与列宁的指导思想有关.列宁曾经说过:“无产阶级就是无产阶级对政策的领导.”[2]在这一思想指引下,所有曾经存在过的或正在存在着的社会主义国家的一个共同特点就是依靠政策来治理国家,在许多时候几乎没有法律的地位,政策国家而不是法治国家成为国家的治理方式和目标诉求.

在中华人民共和国的历史上,法律与政策的关系一开始就是一种颠倒的关系.1949年初,中国发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,废除国民党的《六法全书》,强调“在人民新的法律还没有系统地发布以前,应该以的政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据.”“无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新主义的政策”[3].这一指示不仅造成中国法文化传统的人为断裂,而且使政策取得了最高的主导地位,并经过几十年的制度强化后成为恶的惯例.因此,厘清法律与政策的关系便成为改革开放后中国重启法治建设时最初的重大使命,“法律与政策既有联系又有区别”无疑是这一时期的经典结论.

但是,现在存在两种危险的认识与做法:一方面,经过拨乱反正后的法律与政策的关系似乎互相走上了一条不归之路:法学家们有意识地将政策排除在法学之外,一味强调法律的刚性作用.这将使法律仅仅停留在正式制度的层面上,无法成为“活法”.“在法治社会中无视政策对法律的补充作用,毫无限度地推进政策法律化,妄图以法律替代各种政策,其最终结果将导致政策在法治社会中的消亡”[4].另一方面,在中国的政治生态中,长期的非理性主义的法制发展模式使得政策深植于法治运行的每个环节,与法律持续暧昧.这种暧昧关系危险地将普适的价值与中国的法律互相剥离,并使法律仅仅成为对政策的简单背书.

因此,对法治建设的科学态度要求我们必须承认和积极对待法治的本土资源,法律与政策的交互作用形成的“法政策”这一特有规则便是隐藏于中国现实法律秩序中的本土法治资源.基于这一考虑,有必要将“法政策”单列为新型法律概念,给予国内的法治观照,并展开相应的逻辑论证.

二、法政策的概念分析

对任何事物作出规范性定义都有可能成为片面而简单的认定,容易限制丰富多彩的观察视角.但按照一般的哲学逻辑思维,对事物的考察又必须首先对其进行本体论的界定,进而展开价值论、方法论的研究.尤其对于法政策这一尚未引起人们足够重视和普遍认可的概念,我们需要特别的谨慎.

(一)法政策与相关概念的比较

1.法政策与政策

法政策与政策都是国家或政党在政治、经济、文化等方面,以权威形式规定在一定的历史时期内,应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施.因此,法政策是整体性政策大概念中的一部分.

但两者也存在着明显的区别.法政策仅仅是其内容涉及法治建设的政策.同时,单就存在于法律文本之中的法政策而言,其与政策存在如下主要区别:(1)制定主体不同.前者的制定主体和立法主体相同,仅指有权的国家机关,后者的制定的主体主要是国家和政党.(2)效力不同.前者具有法律效力,后者不具有法律效力.(3)表现形式不同.前者以法律条文作为表现形式,后者是除法律条文以外的形式.(4)执行渠道不同.前者主要由有权的国家机关执行,后者主要由国家和政党执行.简单认定即为法与政策的差别.

2.法政策与公共政策

公共政策自古就有,政者政略、纲要,策者谋略、方术.古今中外没有统一定论,概括言之,即为“公权力主体制定和执行的用以确定和调整广泛社会关系的行为规范”[5].法政策也是公共机构制定并实施的行为规范.但是,一般对公共政策的界定是排除法律的.因此,可以说,法政策与公共政策在内涵上是相交的,法政策包含了公共政策中的一部分,同时也包含了法律中的一部分.

3.法政策与政策法

“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全依政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解.”[6]而我们提出的法政策与政策法的最大区别是,不是用政策排斥法的作用.具体而言,在形式上,法政策是带有政策性的法律和与符合法律原则的政策的综合,而政策法简单地说就是以政策代替法律;在实质上,法政策强调法的灵魂,体现法的普适价值,而政策法强调政策的重要性而忽视法的作用.前者与、法治、人权、制衡等宪政精神相契合,后者缺乏价值判断.

4.法政策与法原则

法政策对立法、司法、执法等均有宏观的指导性作用,这类似于法律原则.但法政策与法原则仍然是有区别的:法原则具有极大的普遍性、终极性或至上性和抽象性;而法政策相对法原则而言,具有特定性、过程性和具体性.两者相对法律规则而言,前者可谓是一种“元规则”,后者在效力上介于法原则和具体法规则之间.因此,法政策的适用应以法的一般原则为指导.如果一个疑难案件,适当的判决既可以来自政策,也可以来自原则,那么,法律原则应当具有优先适用的地位.

5.法政策与政策法律化

政策的法律化就是有立法权的国家机关将有些成熟、稳定的政策上升为法律的过程,也称为政策立法.因此,法政策与政策法律化是既有联系也有区别的两种法律现象.两者都强调法律与政策的紧密关系,但是,前者主要是指政策上升为法律前后的静止状态,后者主要是指政策上升为法律的动态过程;前者主要属于法律(软法)规范的范畴,后者不属于法律规范的范畴;前者对社会生活产生规制作用,后者更多地侧重于立法.

(二)法政策的概念与特征

由是,我们对法政策大致作如下定义:所谓法政策,是一种宪政原则下内存于法律文本的规则条款和外生于法律文本的权威性行动原则、准则或具体措施.对此,法政策可以有内、外之分.内法政策,也即狭义的法政策,专指国家为实现一定的政治、经济、文化等目标任务而确定或认可的具有法律效力且内生于法律文本中的政策性法律规范.外法政策,是指国家、政党或社会组织为实现一定的政治、经济、文化等目标而提出或确定的对法的制定、修改、执行、监督、废除等法治活动具有影响和指导意义的权威性原则、规则或措施,它存在于法律文本之外.前者如宪法规定的“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”,“国家厉行节约,反对浪费”等.后者如提出的十六字方针“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,《中国党章》规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”等.

具体来讲,法政策具有以下主要特征:

1.法政策必须以、人权、法治等宪政理念为价值尺度

法政策并不是法与政策的简单拼凑,而是法与政策相融合的结果.法政策既然是作用于国家法治各个环节的规则、原则或具体措施,那么该领域的所有范畴都必须纳入宪政框架,必须与、人权、法治等宪政理念相契合.我们不排除在现实法治生态中存在着违背上述宪政理念的法政策,但种种的不合法、不合理正是我们需要通过法政策研究和论证所要揭露和纠正的,这也是建立法政策学的意义所在.因此,法政策不仅仅是形式意义上的,更应该是实质意义上的.与“法治”所描述的场景一样,真正的法政策必须是一种良善之治.

2.法政策具有“软法”的性质与效力

尽管理论界对软法的概念莫衷一是,但就软法的主要要素而言,法政策无疑是软法的一种渊源.

通说认为,法律效力是指法律在一定的时间和空间内对相关的人和事物的强制力和约束力.但是,将法律效力简单地等同于“强制力和约束力”是否过于绝对?例如,以法律对权利的保障而言,对于义务主体,法律效力确实具有“强制力和约束力”;但对于权利主体,法律效力更多地体现为“影响力和保护力”.在权利主体放弃自己的权利时,法律效力并不是“强制力和约束力”.“强制力和约束力”的产生乃是基于“影响力和保护力”,而不是相反.因此,“法的效力,是指法的保护力和约束力”[7].事实上,将法律效力单一的解读为“强制力和约束力”的观点多少受到将法过多地看作是强制规则而不是自由规则的影响和左右.

在这一基础上,我们认为,法政策的效力既体现为强制力(如2006年12月28日通过的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》),更体现为保护力、形象力、影响力.在大多数时空条件下,后者是其效力形式的常态.

3.法政策存在于法律内外

我们界定的法政策主要有两种存在形式:一是已经获得法形态的法政策,我们称之为“内法政策”,它们根植于宪法和法律文本之内,缺乏直接的法律强制力,是一些主要依靠其保护力、形象力、影响力发挥效力的法律规范.例如,宪法规定,“把我国建设成富强、、文明的社会主义国家”,“完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”.诸如此类看似没有直接强制性法律效力的宣告性宪法规范均属于法政策范畴.二是未获得法的形态、存在于法律文本之外、但其内容涉及到法律的政策性规定,我们称之为“外法政策”,如执政党发表的会议公报和各种决议等.

三、法政策的基本运作机制

所谓机制,是指有机体发挥功能的作用方式和作用过程.因此,法政策的基本运作机制是指整个法政策发挥功能的作用方式和作用过程,主要有形成机制、目标机制、实现机制、评估机制等.这四个基本运作机制形成一个相对封闭、不断往返循环的自在系统.

(一)法政策的形成机制

与法政策的两种存在形式相一致,法政策也有两种形成机制:

内法政策的形成方式与法律相同.由于其具有法的形态,本身存在于法律文本的规范之中,法律文件经立法主体通过立法程序产生的同时,法政策也当然地随之产生.法律文件主要由法律规范构成,法律规范既是一种现实的行为规范,又是一种抽象性的、指导性的政策说明.世界上不存在纯粹的或者单一的行为规范,这是内法政策产生的主要原因.因此,我们一直坚持行为的调整规范具有多样性,不仅仅受到法律、政策、宗教、习惯、风俗等等的调整,还受到一个规范中所包含的其他规范形式的调整.例如,一个行为在受到法调整的同时也受到法自身所包含的法政策的调整(当然,调整的力度与程序等有所差异),这是内法政策存在的基本空间.

外法政策主要由政党和社会组织通过一定的程序制定产生,立法、行政、司法等国家机关制定的不具有规范的法律形式但涉及法律问题的规定也是外法政策形成的主要渠道.外法政策既适用于法律还没有规定或没有详尽规定的领域,也适用于制定法律的条件还不成熟但确实需要一定规范加以调整的领域.外法政策经受了一段时间的实践检验后,可通过相应的程序上升为法律.此时,外法政策对立法起到了引导作用.例如,十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略方针和战略目标,这一外法政策成为“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”这一宪法规定的最初摹本.


我们认为,法政策必须在法治的大环境下,按照既定的程序作出,其产生必须要有的基础、法定的依据,做到合法.同时,法政策的制定要从社会公共利益的角度出发,兼顾公平与效率价值,做到合理.此外,法政策主体在制定的时候,要从系统的角度出发,着眼于法政策目标的实现,并注意各项政策间的协调和政策与法律的协调,提高法政策制定的质量.

(二)法政策的目标机制

法政策的

这是一篇法政方面电大毕业论文范文,与中国法政策的现实观照相关毕业论文开题报告范文。是国际环境法学专业与法政及法律及政策方面相关的免费优秀学术论文范文资料,可作为法政方面的大学硕士与本科毕业论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。

目标就是政党、社会组织和国家机关等通过法政策的制定和实施所要达到的目的、指标和效果.法政策的目标具有针对性,政策目标总是基于一定的社会问题而产生,法政策尤其如此.它着力解决有关法在产生及运行过程中出现的一系列问题.较之法,它更为原则、灵活.对法律已有规定的部分,法政策从宏观上去把握,对问题的解决起着引导、调控作用.对法律尚未规定的部分,法政策起着弥补法律的作用,其作用相对更为具体化.例如,我国最高人民法院颁布的一系列刑事政策,在实践中成为各地法院办案的重要指南.此外,法政策的目标还具有预期性.法政策在解决实际问题的同时,需要关注未来可能发生的问题.通过一定的政策在未来实现对有关问题的解决,这是法政策目标预期性的体现.例如,为了解决当下和今后的环境问题,我国颁布了大量的环境保护政策目标等.法政策目标的确定,必须要有充分的根据,并考虑到可能产生的积极和消极作用.在总目标之下,建立层次清晰、科学而严密的目标体系.实际上,确定合理的法政策目标的过程也正是法政策的价值选择过程.

按照不同的分类标准,法政策目标可以分为不同的类型.按照法政策制定主体的不同,可分为立法法政策目标、执法法政策目标、司法法政策目标等;按照法政策期限的不同,可分为长期法政策目标、短时法政策目标、临时法政策目标等;按照法政策本身所属的法律领域不同,可分为宪法法政策目标、行政法法政策目标、刑法法政策目标等.

(三)法政策的实现机制

法政策的实现是法政策的目标取得实效、转化为现实的过程,这也是法政策内含的价值选择和制度安排有效外化的过程.法政策的实现有两个渠道:有权实现和无权实现.所谓有权实现,是指通过政党、社会组织和国家机关对法政策的执行来实现,这是一种对组织成员和全体公民有约束力的实现方式.所谓无权实现,是指通过公民个人对法政策的自觉遵守来实现.整体而言,与法律的实现不同,法政策的实现更多的体现了自觉性,更注重对伦理与精神价值的追求.

在法政策的有权实现中,通过立法、执法、司法等活动是其最主要的实现方式,它们对于法律与法学的发展更有意义.

在立法中,我们应祛除唯法律主义、法律万能论等错误倾向.虽然法律具有独立性,但其独立性是相对的.对于任何国家的法律来说,这种独立性都是在贯彻执政党和国家机关路线、方针、政策等前提下实现的.而且,在立法的“灰色领域”中,我们离不开法政策作用的发挥.法政策在立法中的实现体现在以下三个方面:一是法政策通过指导立法而实现.政策是法律的灵魂,在法政策的指导下,立法才能明确宗旨,使人们清楚地知道法律提倡什么、允许什么、保护什么、禁止什么,确保“良法”的产生.例如,美国总统向国会提出国情咨文、预算咨文和经济咨文等政策主张,这些咨文作为立法建议,实际上决定了国会的主要议事日程并最终成为国会的重大立法.二是法政策作为立法的先导而实现.任何一项法律的产生都需要一个法定的过程.在我国,有时先有一项法政策,在条件成熟后,通过一定的程序再上升为法律.这里,法政策就是立法先行的一种方式.三是法政策作为立法的基本原则而实现.这些法政策可以直接被运用于立法中,如《刑法》中规定的“惩办与宽大相结合”的政策等.

法政策在执法、司法中的实现主要是通过国家机关(主要指行政机关、司法机关)对法政策的执行来实现.例如,在美国,“法律和政策在实施过程中,要由行政官员根据具体情况进行解释,以决定如何执行.行政官员对法律和政策的解释,事实上起到制定政策的作用”[8].在法政策的实现过程中,我们应遵循法政策制定的目的,注意度的把握,特别是要处理好法政策与法律间的关系,并建立好法政策失误时的救济机制.

(四)法政策的评估机制

法政策评估即评估主体依据一定的标准,通过相关的程序对评估对象进行价值判断的活动.法政策的评估既可以有效配置政策资源,也可以为法政策的存在提供合理的依据,通过法政策评估,分析法政策在制定和执行过程中的实际效果,从而对法政策是否持续、纠正或终止作出选择.

法政策评估机制由评估主体、评估对象、评估目的、评估标准和评估方法等五个要素构成.法政策评估主体主要指法政策的制定者和执行者、专业机构和人员、大众传媒等,其中法政策的制定者和执行者是最重要的评估主体.法政策评估主体在评估活动中发挥主导性的作用,它决定评估标准的确定、评估范围的大小、评估方法的选择等.法政策评估对象通常指法政策的成本、法政策的效果、法政策的价值三个方面.法政策评估目的是对法政策进行价值判断,这是法政策评估中的一个重要方面,法政策的制定过程必须符合正当程序,执行过程应遵循公平、公开、公正的原则,并兼顾自由、秩序、效率、正义等价值的体现.法政策的评估标准是衡量有关政策的利弊优劣的指标或准则.法政策的评估方法包括前期评估和后期评估,前期评估是对法政策问题的认定、对政策方案的选择等,后期评估就是对法政策执行中和执行后的评估.□

相关论文

我国金融产业政策的现实选择

为您写金融毕业论文和职称论文提供关于金融方面毕业论文的格式范文,与我国金融产业政策的现实选择相关论文范文检索,包括关于金融及产业及产。

贵州学前教育公共政策现实问题

本文是一篇学前教育论文范文,学前教育方面有关专升本毕业论文开题报告,关于贵州学前教育公共政策现实问题相关函授毕业论文范文。适合学前教。

环境经济政策与环境保护

本文是一篇环境污染论文范文,关于环境污染类毕业论文题目,关于环境经济政策与环境保护相关本科毕业论文范文。适合环境污染及环境保护及环境。

四川省体育产业政策的方向

本文是一篇体育产业论文范文,体育产业方面专升本毕业论文开题报告,关于四川省体育产业政策的方向相关在职毕业论文范文。适合体育产业及体育。

会计政策选择动机文献综述

本文是一篇文献综述论文范文,关于文献综述方面毕业论文开题报告范文,关于会计政策选择动机文献综述相关学年毕业论文范文。适合文献综述及会。

小微企业再享所得税优惠政策

本文是一篇企业所得税论文范文,关于企业所得税大学毕业论文,关于小微企业再享所得税优惠政策相关硕士论文范文。适合企业所得税及微利及平均。