反致制度

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[摘 要 ]反致一直是当下国际私法领域里一个颇具争议的制度.本文从对反致的分歧点及其最密切问题入手进行阐述,并论析反致制度在我国的可行性问题.

[关 键 词 ]反致；主权；最密切联系；效率；循环

一、分歧

（一）判决是否一致

反致有利于实现无论哪个国家的法院裁判都会选择相同的实体法,从而使判决结果一致,可以避免当事人“选购法律”而对对方当事人造成不利.事实上那需要特定的条件,例如所涉国家不能都承认同类反致,否则便难以得出一致的判决结果.

(二)反致是否有损内国主权

一些学者主张其无损内国主权,反而可能扩大内国法的适用.相反,其他学者认为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定等于放弃了本国对涉外民商事关系加以调整的立法权.

(三)是否对法律尊重

赞成者认为采用反致可以“作为国际礼让的表示”,即尊重外国,放弃本国以实体法律管辖某类事件的本意.反对者认为有违本国冲突法的宗旨,有否定内国冲突规范的妥当性之嫌.本国冲突法的旨意是选定与涉外民事法律关系有密切联系的法律,考虑法律应尽量达到普遍公正,采用反致就没有顾及本国冲突法的这些宗旨和合理因素.

(四)是否效率

反致在增大本国法适用几率的同时,减少了当事人和法官查明外国法的负担.然而,反致可能大大增加法官或当事人调查或证明外国法的任务,要求一般只对本国较熟悉的法官查明外国法、实体法及相关制度.

(五)是否造成恶性循环

当今国际私法领域内并非所有国家均采取反致,而且采取反致的国家对反致的范围和规范对象等规定也各有不同,因此造成恶性循环仅是纯理论性的假想,几乎不可能成为现实.不过,要达到判决结果的一致,需要具备特定的条件,若所涉国家均采用反致,则可能造成“恶性循环”,同时也不利于内国法律的稳定.

二、与反致最密切的问题及其衍生

(一)主权平等及反致对其的回应

主权问题是当今国际私法领域之中最受关注的问题之一,在当下的全球化时代,各国都强调自己独立平等的主体身份,且受尊重不受侵犯的权利,同时又要尊重他国主权,因此国家主权是权利义务的统一体.在和平共处和共同利益的驱使之下,一国允许外国法律在本国领域内生效,这种对外国法律的适用不仅仅表现为对他国主权的尊重,同样可以看作是对自己国家主权的一种确认.

(二)效率问题节制反致的适用

公平公正一直是法律追求的重要价值之一,而及时的使当事人合法权益得以保障是这一价值实现的前提,所以效率原则是公平公正的保证.然而当下的间接反致以及双重反致的规定使得国际法律环境趋于一种恶性循环的阶段.因此,我觉得要保证效率原则,就应该缩小反致的适用,但是我们不能因为效率上的弊端而忽视它的优越性,可行的方法是将过于繁琐的反致类型从整个反致体制中去除或收缩.

(三)最密切联系的引入

选择合适的法以实现实体公正是当代国际私法的新追求,最密切联系原则也便应运而生,它旨在于以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械与盲目性,追求个案公正,正是维护当事人正当权益和国家的政策利益,适应于建构有序开放灵活的国际民商事秩序的新要求.但是,这一方法要求法官综合考虑各种因素,事实上要考虑两个真正重要的因素.第一个是根植于主权和协调差异的需要,第二个则是司法促使能产生良好效果的方式裁判冲突案件.因此,最密切联系原则应限制在一定范围内.

三、就我国而言谈反致问题

目前,国际上呈现出全部肯定反致与部分承认反致,于所有法律关系领域采纳反致与部分法律关系领域采纳反致并存的局面,且有接受反致的国家增多的趋势.最近国际私法立法考虑“实际可行性”,使法律关系“公平而合理”,以此来决定是否运用反致,结合具体案件自由裁量以达到在反致上确定性与灵活性的统一,而且提高了反致的技术可行性,符合国际私法所追求的公正合理的理念.

我国对反致还没有明确规定,仅在涉外合同的法律适用中表示并不接受反致.但随着《合同法》的施行,这一规定已废止.而从国际法学会制定的《示范法》及《民法（草案）》的有关内容来看,主流观点不是一致的拒绝反致,而表现出例外接受反致的立法倾向.

从世界范围看来,20世纪90年代即已进入全球化时代,国际私法的国际化不断强化,在其立法及司法原则上,各国越来越尊重主权原则、平等互利原则和协调与合作原则,也越来越自觉地平等对待其它国家的立法和司法管辖权,国际私法的发展出现了有特殊主义到普遍主义

的归复,并再次出现了明显的趋同化.

四、结语

反致的制度为了弥补一般冲突法的机械性及盲目性之不足而应运而生,并已为众多国家所接受,而仍有一部分国家拒绝接受,这表明反致有其历史合理性与现实需要性,同时也存在阶段性的不足.我们应该以客观的眼光观察它,以积极的态度改进它,使它更符合当代国际私法所追求的公正精神,更具有实际可行性.

[参考文献]

[1]韩德培.国际私法.北京大学出版社,2007.

[2]贺连博.反致问题研究.水利水电出版社,2006.

[3]赵相林.国际私法.中国政法大学出版社,2010.