外商隐名投资法律问题探析

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【摘 要 】外商作为隐名股东进行投资在我国外商投资领域中大量出现,也是外商投资纠纷产生的主要问题.2010年最高院出台了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》,首次对外商隐名投资做出规定,2011年最高院又出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》,明确了隐名股东的投资协议合法有效.然而,学术界和实务界对该司法解释中对外商隐名投资的规范褒贬不一.解决该问题的核心是确认外商作为隐名股东进行投资的股东资格认定以及委托投资协议效力两方面,通过对这两方面的讨论简要探析《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中涉及外商作为隐名股东投资的相关规定.

【关 键 词 】隐名投资 股东资格 投资协议

一、隐名投资的法理基础

外商投资企业中的隐名投资是指由于某种原因或出于某种考虑,外国投资者不直接作为公司的股东进行投资,而是通过与另外一企业或自然人签订委托投资协议,约定外国投资者实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料中记载的股东却为另外企业或者自然人的法律现象.其中,记载于工商登记材料中的股东为显名股东,或者名义股东,实际出资人为隐名出资人.隐名出资人是否为隐名股东,即是否享有股东权利义务还值得商榷,隐名投资者并不等同于股东.

外商在我国大陆进行投资时大量采用隐名投资方式,是具有其经济根源和社会根源的,出发目的也是多种多样.有的是为了规避国内投资准入法规,也有的是为了间或公司设立或变更手续,规避税收政策降低成本,抑或是为了发展外资企业本土化的经营策略等等.

目前为止,我国调整外商投资企业的法律主要为《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及相关行政法规和部门规章,一般统称为“三资企业法”.三资企业法为我国外商投资提供了法律规范,但本身也存在许多问题.在三资企业发出台后的最近十年间,不仅我国外商投资环境发生了较大变化,行政审批在强度上有所放松,而且很多境外投资者开始以并购境内企业的方式进行投资,诱发了很多涉及外商投资企业股权转让的案件,而现有的法律不足以应对这种实践需求.而且,现行三资企业法的规定不够具体,有失明确,难以满足法院和仲裁机构处理相关纠纷的实际需求.

为应对我国外商投资环境的变化,回应司法实践的现实需求,尽快弥补三资企业法的不足,最高院出台了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称“《规定》”）.该规定直面实践中常常出现的隐名投资问题,并提出了建设性的解决方案和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称“《解释三》”）.《规定》总共24条,其中第14条到第20条是对外商隐名投资的规定.《解释三》总共29条,其中第25条至第28条是有关隐名股东的规定.

二、外商隐名投资者之公司股东资格认定

(一)隐名投资者股东资格认定理论观点

隐名投资者能否被认定为股东一直以来存在很大争议,特别是在外资领域,外商投资纠纷更是常常涉及于此,由于股东的资格确定更是首先需要经过行政审批,行政权与司法权的结合使得隐名投资者股东资格认定问题更为复杂.在理论上,对于隐名投资者是否可被确定为公司股东,有形式说、实质说和区别说三种不同观点.

1.形式说.形式说是外观主义的体现,外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果.即商事交易完成后,一般不得撤销,以行为主体外在表现行为为依据.这样的好处是增加了交易的效率,使第三人可以相信公示的信息,如工商登记处的公司信息,不用再去猜测或调查其他为公示的信息.

在外商隐名投资领域,外观主义支持的形式说认为,从维护公司治理结构的稳定,对外关系的明确以及交易的安全出发,应只认可显名股东的公司股东资格,不承认隐名投资者的股东资格,其判断基础以登记的股东资格为准.然而外观主义在现代公司法中的问题是公司作为现代商事的核心主体,除了有作为一般民法中的主体参加民事活动的意义外,还有公司内部股东与目标公司之间的关系,也包括股东与股东之间的关系,在外商以隐名投资人进行投资的法律关系中,还涉及投资人与发起股东之间的关系,以及实际投资人与名义股东之间的关系.如果简单的用外观主义这一为了促进社会公共商业效率的理念来判断相对复杂的隐名投资关系则有些片面.

2.实质说.实质说是将实质要件作为公司股东的认定标准,承认隐名投资者的股东地位,其理论基础来自于民法的“真意主义”,以保护真正的投资人为目的,当外部表示与真实意思不一致时以探求行为人内心真实意思表示为准.

在实践中,按照此观点确认为股东的投资者一般有实际出资或认缴出资、实际行使股东权利和承担股东义务或者实际签署公司章程等形式.然而在隐名股东问题上简单的采用真意主义来判断也有其不妥,因为隐名股东自己可能并不想行使其股东的全部权利和义务,隐名股东的本质就是区分了股东的自缢权和共益权,如果把出资这一项义务的实现就按照所谓真意来说隐名股东能够行使所有股东权利和承担所有股东义务也违背了隐名股东本身的目的.

3.区别说.区别说实质上是前述形式说和实质说的折中观点,该说认为,隐名投资者股东资格认定不能单一的从外在表示或者单一出资判断,应区别具体情况具体分析,内外兼顾,依据股东资格争议所涉及的公司法律关系性质的不同遵循不同的标准作出认定.

(二)简评我国目前规定

在很长一段时间中,我国对于外商隐名投资中股东资格确认问题并没有统一的规定和标准,在实践中各司法机关的裁判各异.2010年出台的《规定》）对外商隐名投资股东资格问题作出了明确规定.根据该规定第14条,人民法院原则上不确认隐名投资者的股东资格,但是在实际投资者已实际出资,其他股东认可隐名投资者股东身份以及人民法院或当事人在诉讼期间变更实际投资者为股东征得了外商投资审批机构同意的情况下存在例外. 由此可以看出,我国在新近的《规定》中谨慎采用了区别说的二元标准,这样的规定也具有其合理性.首先,《规定》以形式说为基础,原则上并不确认隐名投资者股东身份地位,这是由于外商投资企业的股权变动必须经过审批机关的审批,而人民法院不应代替审批机关进行审查.但是在一些法院的实际审理个案过程中,就外商投资企业的股权变更问题取得了审批机关的支持.《规定》正是对实践中的这一做法作出了肯定的回应,在满足前述三项条件的时候,人民法院可以在判决中直接确定外商投资企业批准证书记载的股东之外的人在该外商投资企业中的股东身份和股权份额.

《解释三》中还明确地提出了承认隐名股东的地位,《解释三》第二25条明确规定有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效.

这样的规定在回应实践中人民法院的做法,统一隐名投资者股东资格确认规则的同时其合法性也得到了明确.在以往的涉外案件审判当中,法院只要遇到未经报批、变更审批等诉讼请求,基本上采用驳回当事人提起的请求或建议当事人提起行政诉讼的方式,以期与审批机关的行政权保持一种平行状态,避免引起冲突.[1]但在《解释三》出台之后,面临判断隐名股东的难点时法院就有了承认其股东身份的依据.因此,《规定》中有关隐名投资者公司股东资格确认的新的规则以牺牲行政权力为前提的做法就很值得商榷了.直接的问题就是将来外商作为隐名投资人投资到内资公司,如果外商不作为股东,那么这样的公司不需要经过商务部对外资企业审批的,然而该公司的注册资本却是来源于外商,且一部分股东权利归于外商,属于“半合资”,这样如果法院直接承认却是会削弱了一些行政权力.

三、委托投资协议的法律效力认定

(一)委托投资协议的效力理论观点

委托投资协议是隐名投资者与名义股东之间利益的分配基础法律文件,也是约束隐名投资关系的重要法律文件,外商投资领域的隐名投资法律关系体现形式主要为委托投资协议、代持股份协议、委托持股协议、信托持股协议等等.如果外商要求确认股东资格的诉请被法院驳回,或者隐名投资者的股东地位不被认可,则隐名投资者只能更具委托投资协议向名义股东主张权益,人民法院此时首先需要认定委托投资协议的法律效力,关于委托投资协议的效力问题有有效说和无效说两种分歧.

无效说认为,我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资,除此之外其他形态的外商投资均应归于无效.通过委托或者信托方式建立起来的隐名投资实质是规避外资准入制度和设立外商投资企业的审批制度,如认为委托投资协议无需以审批作为特别生效要件,则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业方式进入我国,最终可能架空我国的外资管理制度.[2]

目前较受欢迎的观点有效说则是强调当事人之间意思自治,认为委托投资协议是双方私权利的约定,属于合同,受我国《合同法》调整.委托投资协议不能仅仅因为未履行行政审批手续而认定未生效或无效,在该协议中双方当事人意思表示真实且无其他违法之处时,应当认定为有效.

(二)简评我国目前规定

《规定》和《解释三》都采用了有效说,肯定了隐名投资协议的法律效力,同时也明确排除了实际投资者与外商投资企业名义股东之间恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的投资协议效力以及其他合同法第52条致使合同无效的情形仍然保留,与无效说并不矛盾.对于一般委托投资协议,新司法解释明确了委托投资协议的法律效力,规定实际投资者请求名义股东按协议给付外商投资企业已分配的利润及其他权益的,人民法院应予支持.因名义股东违约给实际股东造成损失的,应负赔偿责任,特别是在名义股东不履行其与实际投资者之间的有效合同,导致实际投资者不能实现合同目的的情况下,实际投资者可以根据合同法的相关规定行使单方解除合同的权利,并要求名义股东承担相应的违约责任.同时,该《规定》为进一步保护隐名投资者利益,对委托投资协议无效后的法律后果也进行了详细规定,将名义股东持有的股权价值与隐名股东实际投资额予以比较,分别列出不同的处理规则：在股权价值高于实际投资额情形时,人民法院可判令名义股东仍持有股权,而向实际投资者支付投资款,对股权溢价部分根据情况在两者之间合理分配,比如有名的香港华懋与中小企业就民生银行股权纠纷一案就是这种的典型,当合同无效可双方获得巨大利益时,根据公平原则,合理分配；在股权价值低于实际投资额情形时,可判令名义股东向实际投资者支付与股权价值相当的投资款,相应损失按过错责任分担.

《规定》和《解释三》的条文体现了对于意思自治原则的肯定,也是对于隐名投资协议的承认,极大地保护了外商隐名投资人的利益,是对我国商业经济社会中客观存在的大量隐名投资现象急需法律规范的诉求表达的回应,具有较强的操纵性和针对性.但是,条款的规定尚存在漏洞和不足之处,譬如,前述《规定》第十五条明确指出投资协议在不具有法律、法规规定的无效情形时,应认定其有效.这里仅仅提到法律和法的无效情形,对于在外商投资领域必然涉及的《外商投资产业指导目录》（以下简称《目录》）却只字未提.在现实外商投资实践中,很多外资正是为了进入《目录》项下的限制和禁止类而采用了隐名投资的方式,签到委托投资协议予以规避,这种规避《目录》的隐名投资方式是司法实践中所否认的,此类协议应当归与无效.而《目录》的实际颁布机关为商务部和发改委,其性质应为部门规章,并非法律法规.但是新的《规定》第15条中并未提及部门规章,那么人民法院在日后的审判活动中又将凭什么以违反《目录》,违反部门规章为由否定民事合同的效力呢?这不失为一处漏洞.可能对这一漏洞的挽救主要就是《合同法》第52条的几个合同无效情形,由于禁止和限制外商的领域一般都是涉及公共利益的,所以可以利用第52条的第4款损害社会公共利益来保护《目录》,或者第3款的以合法形式掩盖非法目的来保护《目录》中的对外商的限制.

四、结语

外商隐名投资引起的纠纷已经成为外商投资企业纠纷中的重要问题,一直以来,我国外资立法对隐名投资都缺乏规定,使得由于隐名投资引起的纠纷问题更为复杂,实践审判中规则也各异.这次《规定》和《解释三》中对外商隐名投资的规定体现了我国对于外资的更加包容和欢迎的态度,在外商投资领域的法律更加制度化和清晰,这是我国发展外资的前进之路.

但是我们应当注意的是,《规定》和《解释三》对外商隐名投资做出了具体规定,并不是对隐名投资的鼓励,而更多的是将隐名投资纳入法律框架下,统一裁判规则,减少实务纠纷.同时,我们也应看到《规定》和《解释三》本身的内容也具有一定的局限性和不足之处,立法机构应加快推动立法发展,尽快实现我国外资立法向“简单双轨制”的转型.最后,《规定》和《解释三》的性质也只是一部司法解释,它本身的制定主体与法律性质已经决定了《规定》和《解释三》不能改变现有的外资管理体制,更不能对现行外资法律体系发生创制性的作用.我国外资法制的建设,仅凭一部司法解释之力恐难完成,更需要外资立法、行政管理与司法实践形成联动机制,早日实现我国外资法制的成熟化.

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作者简介：肖婷（1988-）,女,重庆人,华东政法大学法学院2011级国际法学专业硕士研究生,研究方向：国际经济法.