医托――在法律的空白处狂欢

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前不久,北京协和医院门前上演了“抓医托”精彩一幕,近百名北京东城区分局的在短短十几分钟的时间里抓获了在此活动频繁的30余名医托.但记者从东城区分局了解到：这些医托经过审查、做笔录,大部分在12个小时内被放了,个别的也在24小时内离开.连同5月13日在同仁医院门前抓获的50余名医托,共83名,警方既没拘留也没罚款,没有处理一名.

为什么抓了又放?究竟是什么原因导致医托成为一种社会痼疾?如何加强治理?记者对此作了一番调查.

唱双簧是常用伎俩

医托,顾名思义,是医院的托儿.他们受雇于不出名的小医院,为其拉病人.这是一个常见的医托行骗版本：6月5日清晨,北京某大医院门口,几个30岁左右的妇女手里拎着CT片的袋子,抱着小孩,东张西望,神色略显慌张.记者故意说自己在运动时背部扭伤了,她们立刻走近来搭讪：是不是背上有伤呀?别在这家医院了,这里的伤科并不好.另外一个“刚好经过”的女人也停下脚步,称附近一家医院不错,并热心地为记者写下医院名称、地址及前去的路线.旁边一个知情人告诉记者,这些人都是医托,这些手法是他们的惯用伎俩,经常有警惕性不高的人上他们的当.

无法律依据难执法

曾经参与打击医托行动的朝阳区卫生监督所田鹏毅科长说,除了患者病急乱投医等问题外,法律监管的空缺是医托泛滥的一个重要原因.

北京市卫生监督部门、朝阳工商分局及门的工作人员都告诉记者,查遍相关的法律法规,很难找出一条专门针对医托的查处规定.

他们说,按照1998年12月卫生部、联合颁发的《关于清理整顿非法医疗机构、严厉打击医托违法行为活动的通知》,医托的行为可由机关处以15日以下拘留、200元以下罚款.但在实际操作中,即使医托向病人行骗时被逮个正着,却因为受骗者不愿指证、证据不足等原因,机关只得放人.按照治安处罚条例,只有其行骗获利超过3000元后,才构成“数额较大”给予处罚,否则只能作一般的治安处罚,门在批评教育后,只能将医托放行.

诈骗还是非法行医

东城分局治安大队邸副大队长认为,医托一般够不上诈骗.首先,一些医托介绍的医院不是黑店,行医许可证等各种齐全,这样就很难定为诈骗；其次开的药也不是假药,只不过是以廉充贵、以次充好的中草药,药是否有效、是否对症,很难有准确的鉴定,由谁来鉴定也是一个问题.

中国人民大学王太元教授说,查处医托的难点在于：如何证实每一医疗过程的存在?如何证实多大程度欺骗、造成多大损害?如何证实医生、医院与“托儿”间的连带责任?医托的查处比典型的治安、刑事案件难得多,因为它涉及当今中国诸多的社会问题、法治难题.在法律依据严重缺乏、查处手段严重不足的现实情况下,由缺乏专业知识的负责查处,就更为艰难.目前的机关,充其量只能解决两类问题：用一般治安管理方式解决制止强拉硬拽、占道碍行、噪音扰民等妨碍他人合法生产生活秩序的行为,以刑事执法方式解决确能证实为诈骗的“医骗”行为,而目前所说的医托,大多既不属于一般治安秩序管理,也无法证实为真正的诈骗犯罪,因此才会出现“抓了放”“放了再抓”的尴尬局面.

打击医托并非无法可依

那么,打击医托是不是真的无法可依了?曾参与卫生部多部法律的起草工作、中国政法大学卫生法律专家卓小勤教授说,虽然法律法规对医托的性质没有明确的界定,但我认为,可适用反不正当竞争法和医疗广告管理办法.

卓小勤说,首先,即使医托是为合法医疗机构拉病人,该行为就已经违反了医疗广告管理办法.医托本身就是一种广告的形式,可以称之为“现身说法的活广告”,他们在拉病人的同时也散发小广告.这些广告要么说自己能治好各种疑难杂症,要么说某某医院的专家如何神奇,用药如何有效.这些广告均没有经过审批,同时违反了关于医疗广告和药品广告不得出现病人或者医师的形象,不得进行疗效宣传的规定.对这种形式的广告,工商行政机关可以依据广告法予以行政处罚.

其次,医托的行为严重违反了反不正当竞争法.

该法第二条规定：所谓不正当竞争,“是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为.”同时规定：“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德.”医托的行为违反商业道德,扰乱医疗市场的秩序,侵犯了其他医疗机构的合法权益,因此构成不正当竞争.

该法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传.”第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉.”医托在大医院发布非法医疗广告,散布虚假信息,诋毁其他医院的声誉的行为构成不正当竞争.

该法第二十条规定：“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用.被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼.”因此,对于本医院医托活动猖獗的,在抓获医托并查出指使者的情况下,受到侵害的医疗机构可以向人民法院提起诉讼.

此外,工商行政管理机关应当依据反不正当竞争法第二十四条关于“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定,对医托和指使医托侵犯其他医疗机构合法权益的不正当行为予以行政处罚.

换个思路打击医托

面对医托之害,在具体执法过程中,相关部门“各有各的难处”.如现行的法律法规虽然指出医托是违法活动,但处罚力度不大；医托向病人行骗时被逮个正着,也会因为受骗者不愿指证等原因,机关只得放人.

近年来,一些地方在治理、打击医托问题上一直较为被动.究其原因,往往是把所有问题都归咎为法律制度的不完善和缺乏必要的执法手段,把治理医托的全部希望放在呼吁、等待相关法律、制度的完善上,这显然不是解决问题的有效办法.

既然那些医托非常隐蔽,较为灵活,不好取证,不好处罚,我们为什么不换一种思维,把治理的重点集中到医院上面呢?几乎所有医托惯用的招数都是误导患者前去不法医疗机构就医,靠“黑医”看病卖药狂赚患者一把,然后从中分得一笔不菲的提成.在这一利益链条之中,显然有一个关键的环节,即不法医疗机构的存在.

有关部门建议,执法部门再接到医托行骗的时,是不是也能实行医院责任和证据的举证责任倒置原则――即除非具有非常可信、可靠的证据能够说明自己无辜,否则医院就必须承担相关责任.把好这第一道关,无异于挖掉了医托赖以存活的土壤,从而能够使得医托大面积地减少,直至根除.