我国驰名商标反淡化法律体系之构建

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[摘 要] 解决我国驰名商标反淡化立法出口问题是反淡化科学立法的重要一环,只有准确定位,才能奠定科学立法的基础.本文分析研究了我国驰名商标反淡化保护制度现状,阐述了完善的反淡化制度重心,并提出了反淡化竞争立法的构想.

[关 键 词 ] 驰名商标；淡化；商标权益；不正当竞争

[中图分类号] D90

[文献标识码] A

[文章编号] 1006-5024(2007)03-0187-03

[作者简介] 金向阳,浙江经济职业技术学院院办、党办副主任、律师,研究方向为经济法.(浙江 杭州 310018)

一、我国驰名商标反淡化保护制度现状

我国最早涉及商标反淡化保护内容的法律文件是1996年8月16日国家工商局第56号令发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》.其第9条、第10条分别赋予驰名商标注册人对将与驰名商标相同、相似的商标、文字用于非类似商品、作为企业名称一部分的行为请求工商机关制止、撤销的权利.此外,还有一些地方法规也有相应的反淡化规定,如《上海市著名商标认定与保护暂行办法》,在该办法的第22条第3款中,使用了商标“淡化”概念.2001年10月27日,我国对《商标法》进行了第二次修正,在修正后的《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.”该条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用.”该条规定将驰名商标分为已注册和未注册两种.对已注册的实施跨类保护.这是我国首次在法律的层面上对商标淡化作出规范,无疑具有积极的正面意义.我国《商标法》从单纯禁止混淆到防止淡化可谓是一种进步,是加强对驰名注册商标人商誉保护的体现.但针对《商标法》进行整体的分析来看,我国《商标法》在力图构建反淡化体系时存在很大的问题,主要体现在：

(一)对驰名商标的反淡化保护缺乏系统的法理学基础,在现有法律框架内未明.虽然我国新修订的《商标法》13条反映了我国反淡化的积极诉求,但无论从反淡化的法理学分析,还是从反淡化的精神实质来看,都还存在较大的差距.对擅自使用已在中国注册的驰名商标,《商标法》13条规定,只在“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况下才能被禁止注册或使用.换句话说,如果没有误导,就不能被禁止注册或使用.其对驰名商标的扩大保护依然停留在传统的混淆理论上.对驰名商标淡化行为的处理仅仅限于不予注册和禁止使用,而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列入《商标法》.我国《商标法》第13条第2款规定禁止淡化他人驰名注册商标,但在第7章第52条并没有把商标淡化作为侵犯注册商标专用权的行为之一.也就是说《商标法》没有将商标淡化作为侵犯注册商标专用权的一种侵权类型加以规制.那末,第13条规定,“不予注册并禁止使用”就失去了法律依据.虽然后来最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月12日)将《商标法》第13条第2款所述的淡化他人商标的行为列为第52条第5项中的“给他人注册商标专用权造成其他损害”的情形.但又和《商标法》第51条所规定的注册商标专用权范围相冲突,这样的规定使人感到由于缺乏坚实的淡化法理基础而相当牵强.此外,没有任何法律对商标淡化行为的法律概念、行为方式、构成要件、法律责任等作出相应的具体规定,这就使得新修订的《商标法》第13条第2款在具体适用时“有法难依的状态”.

(二)在驰名商标反淡化的保护范围上存在不足.从第13条第1款来看,我国《商标法》已经对未在中国注册的驰名商标提供了有限的法律保护.即在相同或类似商品领域内提供保护.此条规定是符合1967年巴黎公约文本第6条第2款的规定的,这是我国履行国际公约义务的一种体现.虽然在这一条中体现了我国商标制度注册保护的原则.但笔者认为这样的规定对驰名商标的保护是非常不利的,那些没有在中国注册的驰名商标得不到反淡化的跨类保护.这也实际使得未注册驰名商标,名义上享受了保护,但享受的也只是一般注册商标的待遇.与保护驰名商标的实质精神存在较大差距.《巴黎公约》明确指出,商标是否驰名,不受注册与否的限制.TRIPS也没有将驰名商标限定为注册商标.法国、德国、美国均不把商标淡化局限为注册商标.对驰名商标反淡化保护的依据在于商标的显著性和独特商誉,商标的注册与否不会给这种显著性和商誉带来任何减损.

对驰名商标的特殊保护,是基于驰名商标所特有的较高的显著性,良好的商誉和巨大的经济价值.虽然将未注册驰名商标列人保护范围是较以往商标法的进步,但对未注册驰名商标不同等待遇,却使这种保护在实际上达不到驰名商标特殊保护的精神实质.

(三)反不正当竞争法的严重缺位.从《商标法》的立法价值来看,立法者主要是以商标专用权制度为基点,通过监督市场主体的行为来达到区别产源、保证质量、维护商标信誉的目的,而不是以保护其他经营者,规范整个市场竞争秩序以及社会公共利益的角度为出发点的.《商标法》也主要是通过保护注册商标专用权,来实现对商标权益的保护.即使《商标法》将商标专用权在一定程度上扩张到某些非竞争领域,对淡化行为进行有限的调整,保护的侧重点也还是原商标注册人的商标权益.社会公共利益及第三方经营者由于淡化行为所造成的损失,由于并非属于对其商标权益本身的损害,《商标法》无法实施全面保护.而从反淡化的特点来分析,反淡化保护要求有很大的延伸性,要求实行一体化保护,因为淡化侵权在很大程度上是对社会公共利益的侵害,目前在《商标法》进行反淡化延伸性保护中出现的种种问题,也反映出仅仅依靠《商标法》进行反淡化保护的局限性,究其原因,《商标法》本身是特别法,难以实现反淡化所要求的一体化保护.就我国现有的维护正常经济竞争秩序的兜底性法律《反不正当竞争法》从法理分析,也还无法承担反淡化的重任.在司法实践中通常引《反不正当竞争法》第5条第2款的规定对淡化行为予以处理.即商标淡化行为是指“经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易损害竞争对手,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”.其实这样规定是有问题的：根据这一条的规定,要认定不正当竞争法上的侵权,要符合两个要件：一是必须是知名商品特有的名称、包装、装潢：二是必须使消费者产生混淆的效果.但是,根据淡化理论,淡化行为的发生却并不以“引起混淆”为条件.所以,运用这一条的规定来对驰名商标进行反淡化保护,显得较为牵强.

二、完善反淡化的制度重心

规制反淡化法律制度的科学性需要解决的问题是：在什么样的制度框架内设立反淡化制度更具合理性.我国理论界对商标淡化立法体例看法不一,有的主张单独立法,有的主张修改《商标法》,纳入《商标法》体系加以规范.单独为商标淡化立法,条件并不具备.从反淡化的法理学和我国现有法律的立法结构分析,笔者更赞同从反不正当竞争法的角度对驰名商标的淡化行为进行规制.

(一)从《商标法》的角度规制淡化行为,存在难以解决的法理学冲突.《商标法》的立法基础是通过注册商标专用权制度来实现对注册商标的统一管理,我国《商标法》第51条规定,“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限.”可以认为专用权的根本之义就是以核准注册的商标和核定使用的商品为限,排他地使用注册商标的权利.而商标淡化行为恰恰就是为了规避这种注册商标专用权的保护范围而产生的,有很多人提出通过扩大商标专用权的范围来对淡化行为进行调整,笔者以为不妥,一是将其延伸至非同类或非相类似商品领域,容易造成商标专用权的垄断和滥用,妨碍市场自由竞争秩序.二是《商标法》作为民法的特别法,也是以法律明确确立的民事权利为基础对侵权行为进行约束,我国《商标法》是以法律明确确立的商标专用权为核心进行调整,而商标专用权体现的是商标专用利益,而淡化侵害的是驰名商标的增值价值――商誉,这种独特的利益,目前没有上升为一种法律上的权利,也不太可能上升为一种权利.法律对这种商誉的保护是一种基于一定的量区分的保护,换句话说是基于一定显著性的保护,而非基于质的区分的保护.显著性和商誉在经历一定市场使用的情况下,一般的商标也会有,只不过没有驰名商标那样显著罢了.把这种只有量的区分的商誉界定为一种驰名商标的权利,明显是不现实的.从利益的性质来讲也无法将商标专用利益与驰名商标商誉利益画上等号.因此,寄希望于扩大商标专用权范围去涵盖驰名商标商誉的保护,笔者以为在法理上是行不通的.所以《商标法》一般只能对商标淡化行为作有限的局部调整.而《反不正当竞争法》则不同,《反不正当竞争法》往往是对某种行为的法律概括,其本身不能单独创设权利.所以,《反不正当竞争法》是合法利益的保障.

(二)从权利滥用的角度,《反不正当竞争法》更适合承担反淡化的角色.从商标专用权的内涵来分析,专用权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限,排他地使用注册商标的权利.只要不侵犯商标权人的在先权利,在不同商品上使用相同商标的行为并不违反法律,恰恰是一种权利(从法无禁止即权利推理出发).而淡化行为正是对这种权利的滥用.如何界定该权利是否滥用的界限则需要留给竞争法律制度来规制.在美国微软垄断案中,一审法官杰克逊就曾指出,“微软占据的市场份额过大,且其对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍,消费者缺少对产品的可选择性.而阻碍竞争也就阻碍了技术创新,这同知识产权鼓励创新的立法目的是背道而驰的.”微软的搭售行为是对知识产权的滥用,也是根本违反知识产权法的立法目的.但知识产权法本身无法解决这个问题,只有通过《反不正当竞争法》的限制和制裁才能实现维护正常竞争秩序的目的.从商标淡化反不正当竞争法的产生历史来分析,商标法对淡化行为的调整缺陷是其产生和发展的重要因素.目前实行市场经济的国家,都把反不正当竞争法律作为调整市场经济关系的基本法律之一.美国采用的是交叉式的立法模式,不是制定专门的反不正当竞争法,而是以反托拉斯法统一调整各类反竞争行为；德国采用分立式的立法模式,分别制定专门的反垄断法与反不正当竞争法来共同规制各种在市场竞争中的私权滥用行为.WIPO也在《反不正当竞争法》中规定商标淡化问题.总起来讲,《反不正当竞争法》的立法目的都是相同的,即在权利滥用而有冲出既定法律权利体系时予以及时的兜底性的规制和调整.

(三)因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争、维护经营者和消费者合法权益.因此,《反不正当竞争法》能够超越商标专用权的局限,为驰名商标商誉和显著性提供一体化的保护.希望通过《商标法》本身的修订来对商标淡化行为进行调整,很难兼顾对注册商标权益的保护和市场竞争秩序的维护的双重价值的实现.所以依靠《反不正当竞争法》进行调整既可以避免法律调整结构之间的矛盾,又可以实现对驰名商标商誉的全面保护.

有学者就曾指出,“传统知识产权的三部主要法律―专利、商标和版权法就如同三座浮在海面上的冰山,而反不正当竞争法则是托载着这三座冰山的海水.”我国的《反不正当竞争法》第5条规定,经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手：1.假冒他人的注册商标；2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品；3.擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品；4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示.与《商标法》第51条所列举的侵犯注册商标专用权的条款相比,除第1款外,其他条款的规定都旨在禁止非商标形式仿冒来牟取不正当利益的行为,体现了一定的兜底保护作用.这也表明了《商标法》和《反不正当竞争法》协调互动关系.也凸现了与其它侧重于权利保障的法律比较,《反不正当竞争法》所具有的无法替代的较为全面的利益保障优势.

三、反淡化竞争立法的构想

(一)全面确立商标淡化的法律概念.在目前立法上未有一部法律对其进行明确界定

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(二)对商标淡化行为的行为方式、构成要件、法律责任等应作出全面系统的具体规定.对于反淡化的保护范围,笔者认为保护范围应延及到所有驰名商标,而不仅仅局限于注册驰名商标.对淡化行为的具体方式,在非竞争性商品领域使用与他人驰名商标相同或类似商标或标记,侵害驰名商标商誉的行为均应确认为构成淡化行为,随着社会经济的发展,商标淡化渗透到各个领域,商标淡化行为的表现方式呈现多样化的趋势.

(三)明确规定商标淡化行为的法律救济措施.商标淡化行为不仅侵犯了驰名商标所有人的合法商誉利益,还危害了消费者的利益、市场有序的竞争秩序、宝贵的商业道德及社会公共利益.从法律的角度“无救济则无权利”是法律是否实际有效的至理名言,侵害他人合法利益的行为,必须承担法律责任.责任虚置的法律是不完善的法律.我国新修订的《商标法》由于未将商标淡化列入特殊侵权行为之列,故对商标淡化行为只采取禁止注册和禁止使用的法律救济,没有规定淡化行为如何进行赔偿,因而导致驰名商标所有人的商誉利益损害无法得到有效救济,侵权行为无法得到有力的禁止.从而形成侵权责任虚位.因此,完善商标淡化立法,必须将商标淡化视为一种特殊的商标侵权行为,规定被淡化的商标权人在被侵权以后,依法享有获得有效法律救济的权利.这种权利应包括：

1.被淡化的商标权人有申请法院下达禁令权利.以达到禁止淡化行为的继续,防止损失继续扩大的目的.

2.被淡化的商标权人有权要求获得应有赔偿权利.这种赔偿以潜在利益的损失为衡量的基础进行确定.