对商号权其法律保护的探究

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摘 要 ：商号是商主体用以表示其营业的名称,商号权不同于姓名权,因其具有可以转让与继承的直接财产内容；也不同于财产权,因其具有严格的“人身”依附性,不可脱离商主体而独立存在,商号权作为商主体的人格权,亦为商主体所必需.

关 键 词 ：商号权；法律保护

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）09-0-02

一、商号权内涵的界定

商号作为商主体从事商行为时所使用的名称,在法律上具有以下几个方面的重要特征：1.商号仅为一个名称,这个名称本身不是法律上权利义务的承担者,不等于承担权利义务的行为人.因此,商号不等同于商主体,就如同公司的名称不等于公司一样.2.商号是商主体用于代表自己的名称,它依附于商主体,是商主体相互区别的重要外在标志.3.商号是商主体的商事名称,也就是说,只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称.这一特征的意义在于,在一些国家中,商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合,于此情形,区分是商行为下使用还是个人生活中使用,就具有实际价值.

商号权的概念在不同国家的法律中有着不完全一致的解释,一般而言,商号权是指商主体依法对其所拥有的商号所专属享有的商号设定权、使用权和转让权等权利.商号权作为一种特殊的法律权利,它具有以下几个重要特征：1.商号权具有区域性限制.2.商号权具有公开性,登记为公开之必经程序.3.商号权具有可转让性.

关于商号的法律属性,范健教授认为,商号是商主体在社会活动中用以确定和代表自身,并区别于他人的文字符号和标记,它依附于商主体,是商主体相互区别的重要标志.商号作为一种文字符号与标记,与姓名有相似之处,但是,商号权有不同于姓名的明显特征：1.商号权具有可转让性,这上点于姓名权的专属性不同.2.商号权具有直接财产内容,或者说,以财产权为其主要权利内容,商号作为企业经营能力、资信状况等的代表,是企业无形资产的重要组成部分.3.商号权具有公开权,这与姓名权也有本质的区别.

二、商号权的取得与废除

不同国家,在商号选定方面奉行不同原则,概括起来主要有两种：1.商号自由原则.即法律不仅对商人选用何种商号不加以限制,而且商号与主体的姓名、商号经营的种类与范围没有关系,商号的内容完全由商主体任意选定.2.商号真实原则.即商号与商主体的营业种类、经营范围、投资状况等相一致,不可以给公众造成一种假象或者产生迷惑,否则法律将禁止使用.

我国《企业名称登记管理规定》对商号的选定作出了一系列限制,主要有：1.商主体原则上只允许使用一个商号,在同一工商行政管理机关辖区内,新登记的商号不得与已经登记注册的商号相同或近似,如有特殊需要,经省级以上工商行政管理机关批准,商主体可以在规定的范围内使用一个从属商号.2.商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项,这类商号将被禁止使用：（1）有损于国家和社会公共利益的商号.（2）可能对公众和社会造成欺骗或误解的商号.（3）以外国国家名称、国际组织名称作为内容的商号.（4）以党政名称、党政机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号作为内容的商号.（5）以汉语拼音字母（外文名称中使用除外）、数字作为文字的商号.（6）其他法律、行政法规禁止使用的商号.3.商号的选定必须遵守语言文字的统一要求,除民族自治地方的企业可以使用本民族自治地方通用语言文字外,其他商号一般应使用汉字.如果企业名称中需要增加外文名称的,该外文名称名称应该与所翻译的中文名称一致.4.设立分支机构的商主体,该商主体及其分支机构的商号的选定应符合法定的要求：（1）在商主体的商号中使用“总”字的,必须下设三个以上分支机构.（2）不能独立承担民事责任的分支机构,其名称应当冠以其所从属的商主体的名称,缀以“分公司”、“分厂”、“分店”的字词.（3）能独立承担了事责任的分支机构,应当使用独立的商号,并可以使用其所从属的商主体商号中的字号.（4）能独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的,所设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的商号.5.联营商事企业的名称可以使用联营的字号,但不得使有用联营成员的商号.联营商事企业应当在其商号中标明“联营”或“联合”字样.依我国法律,商号的登记是商号权成立的必要条件.

商号权的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态,一般认为商号之废止分为三种情况：一是实施了商号申请登记或预先登记者,在登记之后的法定期限内不使用该商号,该商号或通过办理注销登记手续而废止,或因未办理注销登记手续而自行废止.二是因商主体发生变更,商号同时变更,原有商号废止.三是商主体未发生变更,但商号发生变更,原有商号亦废止.

三、商号权的内容

商号权主要包括以下内容：1.商号使用权.它是指商主体对其商号享有独占使用的权利,其他任何人不得干涉和非法使用.企业可以自己的名义开展各种经济活动,包括签订经济合同、刻制营业用章、开立银行账户以及在广告、商品、商标上使用商号.法律上也要求各种文件中,如往来文件、契约文件、诉状、应诉书等,应当标明商号,从而使得商事活动具有个性.2.商号转让权.商号的财产属性使其具有可转让的属性,商号转让是指商主体将其商号权利全部让与受让人的行为.关于商号的具体转让方式,各国存在两种不同的立法.其一是绝对转让主义,即商号应当连同营业一起转让,换言之,商号不得与使用该商号的营业分离而转让,只能或者与营业一起转让,或者在其营业废止时转让.其二相对转让主义,即商号不必连同营业上起转让,也就是说,商号可以与其营业相分离而转让,商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业,而且多处营业也可以共同使用一个商号,商号转让后,转让人仍享有商号使用权和其他权利,受让人也取得商号使用权和其他权利.根据我国现行法律规定之考察,可以认为,我国也采取了国际上通行的绝对转让主义.3.商号独占权,即商主体拥有禁止他人使用的权利.作为商主体人格的重要标识的商号,一般来说只能由使用该商号的商主体所专有,也就是说商主体应当拥有商号的独占权.4.商号变更权.商号作为商主体的人格标识,经登记注册后即具有稳定性,不得擅自变更.但是如果商主体因生产经营需要,则可以依法申请变更.5.商号出借权.商号出借是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为.商号出借的效力是借用人通过出借协议依法取得对他人商号的使用权,出借人仍然保留商号的“所有权”,而不保留或只是部分保留商号的使用权.商号出借现象在现实生活中普遍存在,如“挂靠”、“连锁经营”、“特许经营”等等.商号借用的原因,既有出于借助他人较好的商誉的考虑,也有税收减免和突破经营范围的动因.多数国家法律承认商号出借的合法性,并在法律中明确规定了商号出借的法律效力和法律责任. 四、商号权的法律保护

商号权的保护的法律渊源,在商法典之外,主要涉及民法典、反不正当竞争法、商标法等,各国对商号的法律保护分为以下四种立法模式：1.在民商法中加以规定,一些国家从民事主体的角度,在民、商法典中对商号作出了规定.2.以特别法的形式加以规定.3.在知识产权法中加以规定.许多立法例都将商号作为无形财产,纳入了知识产权的范畴.4.在竞争法中加以规定.商号作为商主体商誉的载体,代表着商主体的形象,是市场竞争的一个重要法码.防止商号的滥用以及淡化商誉,禁止不正当竞争,已成为各国竞争立法的重要内容.

这种划分只是就其法律保护的主要方式而言.事实上在上述立法形式中,大多数国家并不固守着单一的立法形式,而是往往运用综合性的立法模式,从多角度、多层次进行系统调节,相互配合和补充,以便发挥立法的整体效应.

就商号权的保护方法而言,通常主要有两种：其一是商号管理机关行使商号保护权.其二是商号权人行使商号保护权.就我国而言,商号权人在获得法律救济后,行政执法或司法部门可能采取的使侵权人承担的责任形式主要有以下几种：责令停止侵害、赔偿损失、没收非法所得、罚款、吊销营业执照等等.

五、我国商号制度存在的主要问题及其完善

(一)我国现行商号制度的缺陷

在我国,商号制度被企业名称制度所取代.按照现行企业注册登记制度,除了商号以外,企业名称还包括行政区划、行业特点和组织形式等要素.但其中只须商号才是企业真正的标记,其余三个因素则往往是在一定行政区划现与其他众多的企业所共同使用的因素.这一商号管理制度,主要是出于以往多年来行政区划或条块分割的便利,出于计划经济的需要,从计划管理的思维模式出发,人为划分市场的结果,因而实际上是政府主管部门强加在企业商号之上的外的附加标志来.

(二)商号法律保护机制的完善

在我国经济生活的实践中,存在大量的恶意利用他人尤其是知名企业商号的行为,使公众在不知情的情况下,误认为该利用他人的商号的企业与知名企业之间存在隶属关系或其他关联,从而基于对知名企业的信任而产生对该企业的信任.这种行为对于我国公平竞争的健康的市场环境的建设极其有害,对于被冒用的知名企业来说,更是会造成严重的经济损失,更为严重的是还会对其良好的信誉造成损害.

对于商号的全面性法律保护,我国法律、法规均缺乏相关规定.商标法中虽然规定了注册商标不得与在先权利相冲突,但却因没有明确在先权利的范围而难以操作；商号根本无法抵御在后权利尤其商标权的冲击,我国当前迫切需要对商号权之间以及商号权与商标权之间冲突加以妥善的法律处置与完善.

就我国商号地域性的完善而言,我们必须尽快减少商事登记机关的层级,实现商号在较大行政区域的唯一性.如果不能如商标那样建立全国统一的登记体系,至少也应当建立仅划分为全国与省、自治区、直辖市市两级登记体系制度,确保在企业经营必然要面对全国甚至全世界的新形势下,各企业之间不致因商号的“合法”冲突而受到不应有的损害,从而也使市场秩序得以维护.

就商号权与商标权之间的冲突而言,我国应当与国际接轨,修改商标法,明确将商号作为商标的在先权利,给予商号尤其是知名商号与商标同等水平的保护,从而使公司商号的法律保护系统化.唯有此,才能使商号尤其是知名商号获得全国性保护.

在这些重大立法尚未实现之前,作为一促基于现行制度的可行性方案,登记机关应当注意,在审查商号时,除了要坚持本辖区内同行业的商号不得相同或近似的原则外,还要考虑与知名商标和其他地区的知名商号不得相同或相似.