潜功能视角下的当代中国法治建设

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摘 要 在我国推进依法治国的进程中,“法律万能”的论调悄然出现.这种论调无疑是不利于我国法制建设的进一步完善的.本文借助社会学中功能分析的相关概念和理论,对法治本身和我国法制建设中的不足之处进行了剖析,以引导人们走出“法律万能”的误区.

关 键 词 潜功能 反功能 功能接受者 功能替代

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-001-02

一、引言

(一)问题的提出

法治是现代社会的重要标志.党的十五大报告中提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,这在九届人大二次会议上被正式写入宪法.综观当代中国,法律正进入社会生活的各个领域,法律观念也日益深入人心.然而,自90年代起“法律万能”的论调颇为盛行,并有在21世纪泛滥的迹象.“依法治国”成了格式化的法治口号,法治话语开始流行并拥有了某种“话语霸权”.

但是我们必须清楚的知道,法律也是在人类理性下建构出的制度,而人类理性的有限性和人性的变幻莫测,决定了如同其它制度一样,法治本身也只能是一种有缺憾的制度文明,有着自身难以克服的局限性.毋庸置疑,“依法治国”基本方略的确立是国家和民族之大幸,也是社会文明进步的重要标识之一.然而,片面地不切实际地夸大法治的功用则是不足取的,甚至会产生负面的破坏性效应.因此,本文拟对法治,尤其是当代中国社会背景下的法治存在的缺陷进行初步的探讨.

(二)相关理论

“法律万能论”之所以流行,在于社会的统治集团在决定采用法治之前已经主观认定法治是进步的,法律制定者在制定法律时是以有利于社会系统稳定为标准的,舆论宣传中只看到或只强调法治对于社会稳定的积极作用.而这三者对法治在实行中产生的潜在的和负面的作用都没有给予足够的重视.本文受社会学中默顿功能分析范式“显―潜功能”、“正―负功能”等概念的启发,拟对法治的潜功能和负功能进行分析.在默顿的功能分析范式中,有如下重要概念:

1.显―潜功能.显功能是有助于系统的调整和适应的客观后果,这种调整和适应是系统中参与者所预料所认识的,与潜功能相关的是没有被预料也没有被认识的客观后果.

2.正―反功能.正功能指促进系统调适的后果,反功能是指减少系统调适的后果.

3.功能接受者.在分析某一项目的某一特定后果时,要注意划清它在其中发生影响的系统范围和受它影响的群体界限.

4.功能替代.满足系统特定的功能需求有着不止一种社会形式或文化形式.

本文对当代中国“法治”中存在的问题的分析正是借助以上基本概念和理论.

二、“功能接受者”差别分析

默顿曾指出,在分析某一项目的某一特定后果时,要注意划清它在其中发生影响的系统范围和受它影响的群体界限.因为对不同群体或系统来说,同一后果可能有不同的功能性质,一个群体可能是该后果的功能受益者,而同时另外的群体却是该后果的功能受害者.特别是在不同群体和组织存在着利益冲突,同时资源又相对缺乏的情况下,区别功能接受者尤为重要.本文认为在中国的法治化进程中,法治的功能接受者存在着如下两种不均衡的区分,这种区分将导致法治化产生潜―反功能.

(一)法律资源分布不均

这里讲的法律资源,既包括对法律条文、法律程序和其它法律知识的掌握,也包括使用法律手段、法律程序所必须的物质条件.而这两方面,在当代中国社会中的分布显然是不均衡的.

普法在中国已经是第四个五年规划了,普法工作基本上是配合五年计划来进行的,从国家“七五”开始已经开展过四次了.应该说,宣传普及法律知识的成就是比较大的.从全国来说,群众的法律意识得到了很大提高.然而这种法律意识的提高,更多的是树立了法律的权威,群众对法律有了敬畏.而群众对必要的法律知识的掌握,是远远不够的,因此在实际生活中,由于法律知识的缺乏,很难拿起法律武器维护自己的权利.掌握足够法律知识的人群,往往属于社会地位较高的阶层.

从使用法律所需要的物质条件来分析,这种不均更是明显.用老百姓通俗的讲法就是“打不起官司”.在中国打官司,曾经“上堂击鼓”就行,曾经“递上申诉”就行.可如今,需要的是钱.聘请律师的费用、诉讼费用,以及在中国特有的“打点”费用,让普通阶层使用法律的代价远远大于通过法律维护权利所得的利益.“法律援助”工作的存在,一方面说明我国正在试图缓解这种法律资源分布的不均,可此举也正说明了这种不均的客观存在.

占有法律资源的人,同时也是拥有财富、权力、声望的人.这些上层阶级由于社会地位的特殊性,对法律保护需求较少.而没有财富权力声望的下层阶级,急需法律的保护,却面临着缺乏法律资源的境地.这种矛盾的存在,一方面不利于法律在中国真正的普及,也使得无法寻求法律保护的阶层转而寻求其它方式,隐含着种种不稳定因素.

(二)城乡二元分化

中国当代社会一个突出的特点就是城乡的二元分化,这一点在法律的适用上也体现出来.

1.现代都市社会中强调个人权利,权利是不能侵犯的.国家保护这些权利,所以定下了许多法律.“一个法官并不考虑道德问题,伦理观念,他并不在教化人.刑罚的用意已经不复‘以儆效尤’,而是在保护个人的权利和社会的安全.尤其在民法范围里,他并不是在分辨是非,而是在厘定权利.”按照韦伯的说法,现代法律已由传统的“压制型法律”向“恢复型法律”转变.而在传统的农村社会,个人权利是依附于于习俗、礼俗、道德的.乡土社会强调成员的同质性,强调对集体意识、认同感的服从.个人权利,必须是传统社会转向现代社会后才得到重视的.因此,法律强调个人权利,与农村人的观念是有区别的.

2.都市社会流动性,变动性大.一个变动中的社会,成员间的相互权利义务也是不断变化的,因此调节人际关系的规则也需要不断的适应.法律与传统社会的礼治相比,就具有这种灵活性.法律是制定的,既然是制定,就是依据实际情况做出的决定,并且可以根据变化进行修改,所谓法律修正案就是这个道理.乡土社会是一个相对静止的社会,流动性小,变化也小,因此与之相适应的治理方法就是礼治.因此,从这个意义上我们看出,乡土社会相对于城市而言,较少具有对法律的功能需求.

3.对待法律、诉讼的观念差别.人们对使用法律是什么样的态度,也影响着法律作用的发挥.即使在观念开放的城市中,如果因为某事闹到了打官司的地步,也并不是一件光彩的事.在农村,这种观念更加突出.正如孔子曰:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”.在农村社会里,一说起“讼师”,大家会联想到“挑拨是非”之类的恶行,作刀笔吏在这种社会里是没有地位的.中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,原有的对诉讼的观念还是很坚固的存留在广大的民间,使现代的司法不能彻底推行.另外,现行法里的原则多是从西方搬过来的,和旧有的,尤其是中国农村的伦理观念相差很大.依着现行法去判决时,常和地方传统不合.“乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为,于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了.”

正是由于上述差别,法律在农村社区发挥的作用,不能等同于城市.一项法律在城市中起着积极作用,在乡村中,可能却恰好相反.

三、对“功能替代物”的强行替代

通常认为,法律发挥着“社会整合”的功能.而默顿提出,“即使承认了任何社会都具有某种功能需求,也不能因此断言实现这些需求的特定项目是必须的.在多数情况下,总是存在着可供选择的功能替代物,跨文化研究可以清楚的证实这一点.”据此,本文认为,在当代中国社会,满足着这一功能需求的,除了法律,还有多种功能替代物.而我们在推进法治化进程中,对这些功能替代物强行的不当替代,导致了法治潜―反功能的出现.

(一)法律与道德

在力倡“依法治国”的大背景下,立法者和不少民众越来越倾向于通过立法来规范人们的行为,甚至针对那些不应该由法律介入的领域.这一倾向在最近表现得十分明显,比如,当出现范美忠从教室逃离的行为时,不少人呼吁修改《教师法》,强制老师爱护学生,当许多年轻人不常回家看望父母时,辽宁省制定《老年人权益保障条例(草案)》,强迫人们“常回家看看”.

在追求法治的时代,人们越来越多地想到法律和运用法律,或许值得鼓励.但问题在于,法律有其自身的局限性,不是在任何情况下都应诉之于立法.在属于法律的领域里,通过立法定纷止争,可以起到保护人们权益和倡导规则之治的作用.但在不属于法律的领域里,通过立法来实现某种目的,则会扭曲人们的行为,令人无所适从,甚至摧毁社会的既有秩序.在一个现代社会里,规范人们行为的规则系统有多种,除了法律以外,还有道德、习俗等.它们各自有自己的调整领域,尽管并非没有模糊地带,也并非不会发生规则的“移位”或者“转化”.但无论如何,它们之间的区别还是不应忽视,不能随意用一种规则来代替另一种.

用法律规制道德领域不仅令人反感,而且会大大损害法律的尊严和威信.在某种程度上讲,法律的尊严和威信依赖它的严格执行,而这种执行又依赖人们的配合和合作.对于侵入道德领域的法律,人们往往会漠然视之,甚至公然违抗,因为它破坏了人们的生活经验,扭曲了人们的伦理关系.当众多的人都无视这样的法律时,法律的尊严将会丧失殆尽,渐渐地,人们将对整个法律失去信心.

(二)法律与习俗

20世纪初,美国宪法修正案中的“禁酒令”条款,以彻底的失败告终,21世纪初,北京市的《禁止燃放烟花爆竹的规定》,以尴尬的废止结束.这些例子警示我们,法律与习俗,也有着必要的界限.

英国学者萨姆纳认为:立法必须在原有道德中寻找立足点,必须与道德相一致.而道德与法律、宗教、哲学一样也是习俗的产物,所以如果任何人企图制定和执行与习俗、道德相反的法律,这种法律肯定行不通,背离习俗、道德的法律就好似一堆废纸.在此基础上他得出了一个著名的论断:“法律不能改变习俗”.法国学者孟德斯鸠在《论法的精神》中也提出,一个国家的法律应该和其风俗、习惯相适应,在不违反政体原则的限度内,遵从民族的精神是立法者的职责.而在我国的法治化进程中,立法者和法学家对习俗却存在着一种偏见,不少人认为,习俗和惯例更多的是同落后相联系的,因此是需要“改造”的.于是立法成为了“改造”传统习俗的武器.如我国许多少数民族的婚姻习俗,很多与婚姻法中所规定的结婚年龄、自由婚姻,甚至一夫一妻相违背.法律对这些习俗的强行干涉,不仅使得少数民族对法律产生反感和抵抗,也蕴含着对社会稳定和民族团结的威胁.

总而言之,法治是进步的,是人类社会发展的趋势,是中国建设社会主义现代化国家的必经之路,但我们必须更理性、更全面的看待法治,必须看到法治的不足,走出法律万能的误区,这样才能使“法治”更好的服务于我国的社会建设和发展.