道\器\格:确定与衡平之间

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摘 要 魏末晋初律学家张斐的法律思想主要见于《晋书刑法志》中的《注律表》,其有言曰“夫形而上者谓之道,形而下者谓之器,化而裁之谓之格”,这里的“道、器、格”即是“律”的表现形式,而“道器格”其中又蕴含着“确定”与“衡平”,即庞德所言“稳定必要性”与“变化必要性”之意.以此角度观之,可对张斐的法律思想做出一番法理念的解读,明晰其思想的法理与本质.

关 键 词 张斐 法律思想 法理

中图分类号:D929 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-008-02

一、确定与衡平:解读张斐法律思想之视角

张斐,魏末晋初律学家,其著大多未得传之于后世,仅于《晋书刑法志》中存《注律表》一篇,简言直述不足两千字,留与后人以窥其法律思想.其中言曰:“夫形而上者谓之道,形而下者谓之器,化而裁之谓之格.”笔者认为此句可作为理解张斐法律思想之要领.若简单地理解此句,似乎可以得到一个印象:“道”(意指指导制定法律制度的原则、理念等)和“器”(意指具体的法律制度)分属上下两位,它们均是亘久不变的,唯一可变者便是“格”(意指司法实践与衡量罪刑的尺度),“格”是根据具体情势的变化通过具体的裁断做出的司法实践.以此理解未尝不可,至少可以从中读出司法的“确定与衡平”的意味.然而,笔者的疑问是:如果我们以“确定与衡平”作为一个解读张斐所言之“道、器、格”的视角时,能否有更深入的挖掘

对于司法的“确定与衡平”,庞德说道:“法律必须稳定,但又不能静止不变.因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求等社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整.因此,法律秩序就必须既稳定又灵活.人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化,不断地对法律进行检查和修正.如果我们探寻原则,那么我们就必须既探索稳定的原则,又探寻变化的原则.”庞德所言之“稳定必要性”可理解为所谓的“确定”,“变化必要性”即是相对应的“衡平”,他指出法律思想都要求协调这二者间的矛盾,所以笔者拟以这对概念为视角更为深入地考察张斐的法律思想.

二、“器”与“道”之“确定”

张斐所言之“器”是指法律的具体形式,如法律制度者.其言曰:“其知而犯之谓之故,意以为然谓之失,违忠欺上谓之谩,背信藏巧谓之诈,亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,两和相害谓之戏,无变斩击谓之贼,不意误犯谓之过失,逆节绝理谓之不道,陵上僭贵谓之恶逆,将害未发谓之戕,唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群,取非其物谓之盗,货财之利谓之赃:凡二十者,律义之较名也.”

在此,张斐对二十个含义微妙、易遭混淆的法律概念一一做出精炼的解释,稍加分析可知其对有些概念的解释具有一定的科学性,与现代刑法的定义相去无多.张斐对各个罪名做出精到的解释是出于法律形式或曰制度的确定性之由:其一,从法律的适用过程来看,只有法律规范的要件严谨有致,推演按照一定的方法进行,法律才能得以正确适用,其二,从法律解释的角度来看,张斐对法律概念的解释是在确定法律概念的核心领域,虽然留有判断的余地,但是基本的文义是不容背离的,因为文义的“相对确定性”可以保证法律制度的平稳确定.

张斐追求法律制度的“确定性”是“道”或曰“理”的确定性之要求,张斐言“理直刑正”,则“刑正”是“理直”之果,言“形而上者谓之道,形而下者谓之器”,则“道”之确定性决定了与之相适应的“器”亦必须具有确定性.“道”的确定性体现在:

第一,道之“确定性”是宇宙秩序的和谐与稳定.在传统的律学世界观里,天道秩序和人间秩序是一脉相通的.在人间,人们追求社会秩序的稳定,那么相对应地,在形而上的天道,也必然是秩序圆融的.这种“天人同序”的思想可以在张斐那里找到一些佐证:“刑杀者是冬震曜之象,髡罪者似秋雕落之变,赎失者是春阳悔吝之疵之.五刑成章,辄相依准,法律之义焉.”在这里,“天象”与“人罚”对应起来,以此角度观之,我们可以推论说天道秩序与人间秩序也是对应的,那么宇宙秩序之稳定和谐的要求也就不难理解.

第二,道之“确定性”体现为符合礼乐秩序.张斐在《注律表》中开宗明义:“律始于《刑名》者,所以定罪制也,终于《诸侯》者,所以毕其政也.王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中,故有三才之义焉,其相须而成,若一体焉.”又曰:“礼乐崇于上,故降其刑,刑法闲于下,故全其法.是故尊卑叙,仁义明,九族亲,王道平也.” 从这些表述中可知张斐认为法律是“礼”的精神的体现,是“礼”的具体化、制度化.

三、“道”与“器”之“衡平”

“道”的涵义丰富,笔者认为,与上述“道”的确定性一一对应的,尚有“道”之衡平性:其一,在古人眼中,宇宙秩序的和谐与稳定是动态形成的,是阴阳五行此消彼长、互相衡平的结果.这种衡平一方面是时间之变化,寒暑易节、无始无终,一方面则是物象之变化,斗转星移、不停不息.其二,礼的要义在于给人们的言行举止以精神性、原则性的指导,具体的礼乐制度规定甚繁,而礼乐的精髓则是大道至简的:构建亲亲、尊尊、有别的差序格局.“礼乐”旨在对社会生活进行“衡平”,从而构建出一套纷繁复杂的礼乐制度,以形成“确定”的礼乐秩序.

上述“道”的“衡平性”在张斐的《注律表》中并无直白说明,但从张斐所言的“王者立此五刑,所以宝君子而逼小人,故为敕慎之经,皆拟《周易》有变通之体焉”得到启示,将“道”的“衡平”形而下之,即从“器”的层面上考察,可以发现“道”之“衡平”的属性在“器”上的具体表现.在这方面,我们可以在《注律表》中找到一些论说:“《刑名》所以经略罪法之轻重,正加减之等差,明发众篇之多义,补其章条之不足,较举上下纲领.其犯盗贼、诈伪、请赇者,则求罪于此,作役、水火、畜养、守备之细事,皆求之作本名.告讯为之心舌,捕系为之手足,断狱为之定罪,名例齐其制.自始及终,往而不穷,变动无常,周流四极,上下无方,不离于法律之中也.”

这里所谓的“刑名”相当于现代的刑法总则,是对刑罚制度的原则的规定,乃刑罚制度的总纲领(即“不离于法律之中也”).“刑名”的功用在于定罪量刑,体现法律的基本性质和精神,在法律适用的过程中司法人员要时时参考这个总的纲领,特别在疑难案件的处理中更是如此.这便是“器”的“衡平”之体现,与前文所述“器”的“确定”即对罪名的精炼解析相对应,是谓“器”两个对立统一的属性.

四、、“格”之“衡平”与“确定”

张斐说:“夫理者,精玄之妙,不可以一方行也,律者,幽理之奥,不可以一体守也.” “律之名例,非正文而分明也等皆随事轻重取法,以例求其名也.”这就是从“道”(“理”)和“器”(“律”)的“衡平性”的角度来说明“格”的“衡平”存在之由.

“或计过以配罪,或化略以循常,或随事以尽情,或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下.公私废避之宜,除削重轻之变,皆所以临时观衅,使用法执诠者幽于未制之中,采其根牙之微,致之于机格之上,称轻重于豪铢,考辈类于参伍,然后乃可以理直刑正.”此段论述即说明了在具体的司法实践过程中应当考察各个方面的因素,如“情”“时”等,以此达到“理直刑正”的司法效果.

具体而言,“若不承用诏书,无故失之刑,当从赎.谋反之同伍,实不知情,当从刑.此故失之变也.卑与尊斗,皆为贼.斗之加兵刃水火中,不得为戏,戏之重也.向人室庐道径射,不得为过,失之禁也.都城人众中走马杀人,当为贼,贼之似也.过失似贼,戏似斗,斗而杀伤傍人,又似误,盗伤缚守似强盗,呵人取财似受赇,囚辞所连似告劾,诸勿听理似故纵,持质似恐.如此之比,皆为无常之格也.”此段即说明了罪名因情势而变的道理,亦即“器”之“确定”尚需“格”之“无常”的“衡平”,以此达到“器”的顺时顺势适用.

张斐还从心理学的角度阐明这一司法原则.他说:“夫刑者,司理之官,理者,求情之机,情者,心神之使等论罪者务本其心,审其情,精其事,近取诸身,远取诸物,然后乃可以正刑.” 他举例说:“奸人心愧而面赤,内怖而色夺等仰手似乞,俯手似夺,捧手似谢,拟手似诉,拱臂似自首,攘臂似格斗,矜庄似威,怡悦似福,喜怒忧欢,貌在声色.奸真猛弱,候在视息.出口有言当为告,下手有禁当为贼,喜子杀怒子当为戏,怒子杀喜子当为贼.”这即是说审判断案的时候要注意观察犯罪行为人的面容举止,以此推测他的心理状态,从而判断其是否犯罪.诚然,此种“本其心,审其情”的断案方法不尽科学,但也有一定的道理,在那个时代能提出来也是难能可贵,毕竟这比董仲舒之“原心定罪,春秋决狱”前进了一大步.而且张斐言曰“诸如此类,自非至精不能极其理也”,这个“至精”也是司法审判所应追求的,至于“极其理”,在张斐那里是探求礼乐秩序的原则,这种探求原则的方法对现代司法也具有借鉴作用,“极公平正义之理”,应是一个成熟的法治社会所必须坚持的司法理念和信仰.

总而言之,张斐所秉持的司法审判原则就是“慎其变,审其理” ,“道” “器”之衡平性在具体的司法操作中即成了具有衡平性质的“格”,此之谓“化而裁之谓之格”.

至此,尚有另一个问题需要回答:“格”是否就仅有衡平性的一面呢“道”“器”具有确定性的一面,而处于“道”之形而下、视为“器”之补漏的“格”亦具有一定的“确定性”.首先,格虽然可以求变求通,但是这种变通只是适应现实司法状况的精微之处,在“理”或曰“礼”的大方向上,是不能相背而行的.所谓“若不承用诏书,无故失之刑,当从赎.谋反之同伍,实不知情,当从刑.此故失之变也.卑与尊斗,皆为贼”说的正是“格”对“礼”的切实遵循.其次,在“器”的方面上讲,“格”之衡平须求之于“器”之衡平,亦即刑名.所谓“自始及终,往而不穷,变动无常,周流四极,上下无方,不离于法律之中也”即是要求任何对于现实状况的裁量都要不离法律,在此,法律主要是指其原则性的部分即刑名.

五、结语

以“确定与衡平”剖析“道、器、格”,我们可以更为细致地理解张斐的法律思想:道、器、格皆具有确定和衡平的双重内涵,此乃静态模式,道是处于最高位的,器是形而下之的具体法律制度,根据道和器,应情势之变化,“化而裁之”者即为格,此乃动态模式.“道器格”内涵的静态模式经由其关系的动态模式使得确定和衡平在道、器、格之间渗透、流动,取得一个相对的张力,成为一个稳定但又充满生机的法律思想体系.

注释:

晋书刑法志.

[美]罗斯科庞德著.邓正来译.法律史解释.中国法制出版社.2002年版.

穆宇.张斐法律思想述评.中外法学.1995(5).

王立民.法律思想与法律制度.中国政法大学出版社.2002年版.