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摘 要 ：19世纪以来,对于共同侵权的“共同性”主要有 “客观行为说”、“共同过错说”、“折中说”、“关联共同说”等.有关“共同性”经历了由主观到客观的转变.但是至今为止学界尚无一种统一的理论基础.本文探讨的是“共同性”的演变.
关 键 词 ：共同侵权行为；共同性；侵权
共同侵权行为理论是侵权行为法理论的重要组成部分,同时在“共同性”的认识上立法尚未明确,理论界也众说纷纭,这是因为随着社会经济和社会观念的发展,人们对共同侵权行为理论的自身规范目的的理解也在发生着变化,同时,共同侵权行为理论与因果关系、连带责任等原理交织在一起,这使得研究更具有复杂性.
一、介绍理论界各学说
目前,理论上认定共同侵权行为有一下几种学说：
(一)主观说
主观说认为,两个或者两个以上的行为人,主观上有共同故意或者过失,侵犯他人的合法民事权益.若行为人有意思联络那么成立共同故意说.如果是数人的过失侵权行为将不成立共同侵权,这种主张属于狭义的主观说.
若行为人没有“意思联络”,那么就是“共同过错说”.若是数个侵权行为人,就存在共同故意和共同过失,如果仅仅包括共同故意,对受害人的保护是不利的,也将背离民法的过错责任原则,
共同过错说是基于数人之间必须有意思联络为要件,各个行为人之间若无通谋,也需要有各个行为人认识且相互利用.
(二)客观说
共同侵权只需要各个加害人的共同和行为紧密联系,不需要加害人之间有共同意思联络或共同错误或认识,客观说分为一下几种：共同行为说、关联共同说和结果共同说.
共同行为说：若行为人之间存在相互依存的关系,而且行为共同造成了他人的损害,并且构成侵权责任.不论各个行为人之间是否有意思联络.
关联共同说：共同侵权行为人中的各行为,都构成同意损害结果的相关联的原因.各个行为人之间不需要有意思联络,只需关注各个加害人的行为与损害结果在因果联系上的客观关联.
结果共同说：同意各损害结果是由各加害人的加害行为只要相互结合而发生的就构成共同侵权,不要求各加害人一定有意思联络.
(三)折衷说
折衷说认为,需要从主客观两个方面来分析是否构成共同侵权.主观方面,不需要有共同的故意或意思联络,但可以包括故意或者过失.客观方面,各加害人的行为具有相互的关联性从而构成一个不可分割的整体.
以上所鉴,主观说强调以意思联络为要件,是由于这种学说担心扩大共同侵权连带责任而无法为受害人提供强大的保护和救济.而客观说将保护被害人作为出发点,尽可能的让侵权人承担连带责任,使得受害人得到赔偿.但是这样做显然加重了侵权人的责任承担,有失公平,若完全采用客观说,就会使人的行为的自由度受限.折衷说属于主观说和客观说的派生学说,即主观上共同过错,客观上行为关联.但折衷说缩小了共同侵权的适用范围,缩小了对受害人的保护力度.
二、“共同性”在实证法中的演变
(一)《民法通则》及司法解释相关规定
在《侵权责任法》颁布之前,《民法通则》第一百三十条对共同侵权做了规定,由于一百三十条没有规定构成共同侵权的具体情形,导致在司法实践中的操作十分困难.
（二）依据最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条,该条款其实质意义是对《民法通则》的一个弥补,主要弥补对象为共同侵权行为规定的缺陷,在该解释中用“间接结合”与“直接结合”来区别无意思联络数人的共同侵权行为与侵权行为.但什么是“间接结合”与“直接结合”呢?在司法实践中很难判断和区分,可操作性不强
2010年7月1日《侵权责任法》的正式实施标志着我国法律制度的进一步完善,该法对共同侵权制度做出了新的规定.
（三）《侵权责任法》第8条对共同侵权制度做出了规定,但是该法条仍然存在着不足.首先,规定的内容过于抽象,未能揭示共同侵权行为的本质特征.在司法实践中的操作性不强,与《民法通则》和最高人民法院的司法解释相比没有进步.而且与《民法通则》第130条规定的共同侵权制度的一般规定基本相同,而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条是对《民法通则》第130条做出的补充规定,但是《侵权责任法》第11条、12条规定了无意思联络的数人侵权的责任,出现了法律规定的冲突.下面用一案例来说明：
甲驾驶机动车有超速行为,乙违反交通规定无照驾驶,甲乙二人的交通事故导致行人丙收到伤害,在这类案件中,甲乙两人之间不存在所谓的意思联络关系,也就不存在共同故意,属于司法解释规定的行为直接结合的情形,根据司法解释的规定甲乙二人应当对丙死亡的损害后果承担连带责任.但根据《侵权责任法》第12条规定,如果存在两个不同主体或以上,因为不同主体的不同侵权行为导致同一损害,如果能够明确各自责任大小的,那么依法各自承担相应责任,如果难以界定各自责任大小的,各个主体平均承担责任,那么甲乙二人的责任大小难以确定,应当平均承担赔偿责任,那么同一民事侵权案件依据不同的法律出现两种不同的处理结果该如何适用呢?最高人民法院2010年6月30日发布的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定,《侵权责任法》施行前发生的民事纠纷案件,适用当时的法律,《侵权责任法》施行后发生的侵权行为适用该法规定.那么该案中,甲乙二人应当平均承担赔偿责任.
对共同侵权之“共同性”的理解在理论界的观点可谓百家争鸣,但是数人侵权在何种情况下可以构成共同侵权还是争论的焦点问题.现今,无意思联络的数人侵权作为一种特殊的侵权行为逐渐在侵权领域中占据越来越重要的地位,我们对共同侵权行为采取具体问题具体分析的方法可以弥补单纯适用一种学说的不足,可以在权衡各方利益的基础上解决司法实践中的问题.（作者单位：西南财经大学）