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〔摘 要 〕 法律义务与道德义务的界分关乎公民权利和自由的存在界域,刑法特有的调整手段以其无以复加的严厉性使得严格区分违反法律义务的不作为犯罪与纯粹违反道德义务的非罪行为甚为必要.法律义务与道德义务之区判标准不应仅仅囿于法哲学层面论议,而更应落实于实定法畛域,唯此方得以指导实务践行、贯彻作为刑事法治基本要求的罪刑法定原则.
〔关 键 词 〕 作为义务,法律义务,道德义务,区判标准,义务学说
〔中图分类号〕B546 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2012）03-0125-04
法律与道德的关系问题,诚可谓法学论域中的永恒话题,历经了由古昔的水融至近现代截然分野的嬗递过程.法律与道德的分途肇端于康德哲学,在康德看来,“法仅仅涉及行为,道德仅仅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ）,自其以还,近现代各法学流派几乎都对两者关系表现出极大的学术热忱,均试图在法哲学层面提出二者分际的宏观标准.而在刑法学领域,严格界分法律与道德的则当首推被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈.他指出,在法的领域中,人只能作为自然的存在者受自然因果律的支配,在道德领域中,人作为理性的存在者是自由的,是一种先验的、道德的自由.〔2 〕 （P90 ）不难发现,有关法规范与道德规范之区判,无论是法哲学家抑或是部门法学家均未找到可通贯法学理论与实务践行之判准.在刑法论域内,有关法律与道德的关系问题则聚焦于不作为犯之作为义务问题.本文便拟从不作为犯之作为义务视角,立基于我国的实定法规范,从中寻究区辨法律义务与道德义务之标准,进而为公民的权利和自由划定界域.
一、作为义务的性质判定
作为义务问题历来皆为不作为犯理论中的核心性论题,而作为义务的定性判断则是探究作为义务问题的逻辑始点,若对其定性错误势必导致整个作为义务理论体系的悖谬,故此,有必要首先对其性质作出准确的判断分析.有关不作为犯作为义务的性质,中外刑法理论的通行见解是,作为义务必须是法律性质的义务而不能是纯粹的道德义务.至于作为义务的更具体性质,即它到底是刑事义务还是民事、行政等法律义务,抑或兼而有之?对此,研究者们通常循经此般逻辑理路证成：违反道德义务担负道德责任,违反法律义务承担法律责任.不过,不同性质的法律义务对应着性质迥异的法律责任,违反民事义务承担民事责任,违反行政义务承担行政责任,违反刑事义务则承担刑事责任.不作为犯罪因系犯罪,其法律后果是刑事责任,故与刑事责任相对应的作为义务也就无疑仅限于刑事法律义务了.〔3 〕 （P139 ）
上述推理看似言之凿凿、无懈可击,但实则似是而非.违反纯粹的道德义务仅承担道德责任,违反法律义务须承担法律责任,这无可厚非,但若认为不作为犯罪因最终承担刑事责任便断定其作为义务为刑事法律义务,此等推论就未免过于武断.因为,承担刑事责任的唯一条件是犯罪,亦即惟有犯罪方得违反刑事义务,故刑事义务之内容就当是“禁止实施犯罪行为之义务”,而众所共知,作为义务乃是“命令义务主体为特定行为之义务”.可见,作为义务与刑事义务在内容上迥然有别.再者,若把作为义务定性为刑事义务,将导致不履行作为义务本身就构成犯罪,如此不作为犯的成立条件仅需作为义务一要件即可而无需其他要件,或者导致不作为犯罪内部还包含一个犯罪行为,这显然有悖事实.事实上,不作为犯的作为义务并非刑事义务还可从刑法对纯正不作为犯的明文规定中获得验证,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等罪的作为义务均无一例外的为刑法之外的其他部门法义务,我们无从找寻作为义务为刑事义务之适例.可见,将作为义务断定为刑事法律义务,实质是将作为不作为犯成立条件之一的作为义务与不作为犯作为行为整体所违反的刑事法律义务并为一谈.除却刑事法律义务后,作为义务便只能是刑事义务之外的其他部门法义务或是道德、宗教等非法律性质的义务.有关作为义务可否为道德、宗教等非法律性质义务的问题,笔者赞同通行之论见,即不作为犯之作为义务仅限于法律性质的义务,主要理由在于：刑法的保障法地位决定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相关违法行为时方才发动,以是但凡犯罪无不以违反其它部门法为前提,而纯粹违反道德、宗教等非法律性质义务的行为连其他部门法责任都无需承担,更无由要求其承担刑事责任了.
综上所析,不作为犯之作为义务在性质上只能是刑事义务以外的其他部门法如民法、行政法和诉讼法等性质的义务,也不含道德、宗教等非法律性质的义务.而在对不作为犯的作为义务准确定性后,需要进一步做的是探析具法律性质的作为义务与纯粹道德义务之法规范区辨标准.
二、实定法范域内的法律义务与道德义务判准
（一）法规范与道德规范区辨之法哲学掠影.在法哲学领域,论及法规范与道德规范之联系与区别时,法学家们往往从道德的价值等级体系中分离出两类要求及原则：“第一类是社会有序化之基本要求,它们对一个有组织的社会为有效地履行必须担负的任务来说,被视为是必不可少的或极为可欲的.第二类道德规范是那些能提升生活质量和加强人与人之间联系的原则,但这些原则之要求远远超出了维持社会基本生活所必需的要求.那些被认为是社会交往所必需而基本的道德原则,在任何社会都被赋予了极大的强制性.该类道德原则的强制性是通过将其上升为法律规范而变现”,并指出,“任何被用来保护法律权利的强制措施均无力适用于纯粹的道德要求的”.〔4 〕 （P391-392 ）据此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底线之论断,至于该最低限度或底线的具体法规范标准为何,在法哲学家们的宏大叙事中并未给出明晰的答案.有关道德规范与法规范界分的困难及重要意义,德国著名法学家耶林曾感喟：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了.” 〔5 〕 （P21 ）
（二）“法律性质的义务”之刑法论域歧见.有关作为义务之性质,虽然中外刑法学者均认为,作为义务仅限于法律上的义务或法律性质的义务,但对于何谓“法律上（或法律性质）的义务”则无论在理论界还是司法实务界都存在不同的理解.例如,在日本,尽管理论和判例均认同,不作为犯之作为义务仅限于法律义务,但对其来源却多将习惯、公序良俗、条理等的要求涵括其中；在德国,对其刑法典第13条所规定的“依法必须保证结果不发生的义务”,虽认为须是法律所承认的避免危害结果发生之义务,因而排除道德义务作为刑事责任直接基础之可能性,〔6 〕 （P745 ）但仍认为,不以明文的法律规定为限,还包括一般的法律原则.〔7 〕 （P133 ）我国台湾地区最高法院就其刑法典第15条所规定的“法律上有防止之义务”也藉判例释义：不作为犯罪,须以行为者于法律上负作为义务为前提,该作为义务,虽不局限于明文之规定,要必以法之精神考察担负此义务时,始能令其担负刑责.我国台湾学者林山田教授就法院的此等释义提出了批评,指陈,“就法之精神考察担负此义务”,亦属法律之作为义务见解,极易使人误以为基于伦理道德、宗教等所要求之防止义务,或就公序良俗所认定之防止义务,均属基于法之精神考察,而具有法律之防止义务,等有导致不当扩张作为义务之弊,显有违于罪刑法定原则.〔8 〕 （P1297-298 ）我国刑法学界也有论者主张,在特殊场合,社会公德和公共秩序要求履行的义务也可以成为作为义务的来源.〔9 〕 （P168 ）故如何严格界分法律性质的义务与纯粹的道德义务就成为不作为犯理论无法回避的问题,否则,将纯粹的道德义务与法律义务相混同势必极大地扩张不作为犯罪的成罪范围进而违背罪刑法定原则.不过,颇感遗憾的是,在此一问题上,中外刑法学者除了一味地简单强调作为义务仅限法律上的义务而不得为纯粹的道德义务外,迄今依然未找到界分二者的具体规范标准.有关道德可否成为作为义务的根据问题,已然成为每一不作为犯研究者头顶挥之不去的疑云. （三）法律义务与道德义务之实定法判准掘发.犯罪作为违法行为的极端形式,一般而言,其对社会道德底线规范的违反显而易见,即多数情况下,刑事义务与纯粹的道德义务之间可谓泾浊渭清、不易混淆.但由于犯罪之成立依赖于犯罪构成诸要件的判定,而发展迄今的罪刑法定原则虽不承认习惯、条理等作为刑法规范的直接渊源,但还是肯认其可作为犯罪构成要件理解的依据.〔10 〕 （P22 ）如此,当依据习惯、条理等间接刑法渊源来理解具体罪的构成要件时,就将使得违反刑事义务的犯罪行为与违反纯粹道德义务的行为之间的界限变得模糊不清,这种模糊性在不作为犯罪中表现得最为突出；而从另一方面来说,因作为犯罪后果的刑罚以剥夺公民的基本人权为内容,其无以复加的严厉性又使得严格界分纯粹的道德义务与法律义务显得尤为必要.
笔者以为,法律义务与纯粹道德义务之间的模糊地域存在于如下两种情形之中：一是法规范明确设定了某项义务,但却对违反该项义务之行为并未配置相应的法律制裁措施,如《中华人民共和国国家安全法》第16条、《中华人民共和国消防法》第5条、《中华人民共和国道路交通安全法》第70条、《刑事诉讼法》第48条等条文之规定,学界就此类义务究竟是法律性质的义务亦或是纯粹的道德义务存在较大争议.二是那些已经上升为部门法基本原则的道德规范,因难以确定其本身的内涵和外延,使得违反此类基本原则的行为到底该如何定夺也往往存在困难,如我国民法通则第4条、劳动合同法第3条、物权法第7条等条文规定的“诚信原则”和“公序良俗原则”.这两项原则均可谓系由纯粹的道德规范上升为部门法基本原则的,但各自意涵的不确定性势必模糊其他部门法义务与纯粹道德义务间的界限.
对于上述第一种情形,当我们对此类规范的逻辑结构辨析后不难发现,虽然这些义务已被相关法律确认,但对违反此类义务之行为的制裁措施却付诸阙如.而众所周知,在国家公权领域,国家机关及其工作人员的任一职权均须法律的明确授权,即必须严格循守“法无授权即禁止”之原则,否则便是僭权违法.换言之,因制裁措施的缺位使得即便公民违反此类规范,国家机关也无制裁之权力,故此类义务与纯粹道德义务并无本质差异,也就不能成为不作为犯罪之作为义务.对于第二种情形,即已被部门法原则化的基本道德规范所设定的义务能否成为作为义务的问题,则存在极大地争议,肯定者有之,否定者更有之.对此,笔者以为,因作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,在这些部门法中,因民事制裁措施在强度上相对于其他部门法最为轻弱,这即意味着在整个法规范体系中,民事违法行为与违反纯粹道德义务的行为最易混同,更兼诚实信用、公序良俗作为民法基本原则地位之确立,这又使得二者间的界限愈显扑朔迷离.就此而言,法律义务与纯粹道德义务之界分基本集中在民法中的诚实信用、公序良俗原则之适用范围上,即只要厘清民事义务与纯粹道德义务之关系,其他部门法义务与纯粹道德义务的界限也将水到渠成.
倘若仅从语义学视角界定诚实信用、公序良俗原则之意涵,进而认定在两原则之下设定的义务均可成为不作为犯罪之作为义务,一方面不仅否定了作为义务之法律性质,另一方面也确实会无限扩展不作为犯之成立界域而有悖罪刑法定原则,这也是我国多数刑法学者对此持彻底否定态度之缘故.但笔者认为,彻底否定两项原则能够成为作为义务来源之举措并不妥宜,理由在于,是否违反诚实信用、公序良俗原则的行为均不产生民事责任呢?果真如此,民法基本原则在民法规范体系中的最高效力及对立法和司法实践的指导作用又从何体现?民法中的诚实信用、公序良俗原则的适用范围真如多数论者所认为的是渺无边际吗?于笔者看来,否定论者乃至整个我国刑法学界在探究不作为犯罪之作为义务与纯粹道德义务间之界限时,均忽视了这两项原则适用的前置条件,即“民事活动”之限制条件!换言之,依据我国民法通则之规定,并非任何违反诚实信用、公序良俗原则的行为都会受到民事制裁,惟在民事活动中违反诚实信用、公序良俗原则的行为方得承担民事责任之法律后果.而民事责任以违反民事义务为前提,故作此等限定并未改变作为义务之法律义务性质,这便极大地限定了诚实信用、公序良俗原则之适用畛域.同时,因诚实信用、公序良俗乃人与人相处的底线伦理,也是社会整体秩序（含法律秩序）正常维系及运转的基本条件,故不论是民事活动亦或是行政活动和诉讼活动,相关主体均应恪守这两项基本原则.析论自此,违反诚实信用、公序良俗的行为能否引起作为义务的答案便已昭然若揭,即民事活动、行政活动及诉讼活动中的违反诚实信用、公序良俗的行为能够成为作为义务之发生根据,反之则否.
三、法律义务与道德义务区辨标准之运用
如上限定不仅为辨别法律义务与纯粹的道德义务提供了具体的法规范标准,从而为公权与私权划定了界域,而且也能够对一些长期困扰我国刑法理论和司法实务的疑难事案给出合情合理合法的诠解.譬如,在濒死之伤者边围观的看客或经其旁路过而未予施救的路人,虽然违反了公序良俗但因并非发生在民事活动中,故不产生法律上救助之作为义务；又如乳母受雇哺乳婴儿,在婴儿亲属较长时间的外出期间合同期满,乳母在未尽善良告知义务的情形下旋即以合同期满为由停止哺乳,便属于民事活动中违反公序良俗原则的行为,故能够引起法律上的作为义务.
再有如此般事案：1993年3月,李某和项某（女）相识并相恋,不久项怀孕.同年6月,李提出分手并要求项去医院流产.项断然拒绝,几次欲跳楼轻生.同年9月5日中午,李回宿舍,见项在屋内,便起争吵.项当面喝下预先备好的一瓶敌敌畏.此时,李不仅未及时救人,反一走了之,临走时怕被人察觉还将房门锁上.当日下午,项被人发现后送往医院,终因抢救无效死亡.本案中,被告人作为房屋的所有人（或占有人）,从公序良俗的角度来说,当他人在其居所内面临生命危险时,纵使他对该危险并无过错,但在这危急关头若将房门锁上,就显然属于行使民事权利违反公序良俗原则的行为,因此,被告人的行为成立（不作为的）故意杀人罪.
又复如：山区公路上,执法人员甲开车追赶骑摩托车运输假烟的乙,并命其停车接受检查,乙为逃避追查而不仅未停车反而加速疾驰,慌乱中撞向了路边大树而身受重伤,甲追上后见乙血流不止也未予理会而开车径行离去,两小时后乙死亡.本案中,甲的"
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892;为就是在行政执法活动中违反公序良俗原则,故能够产生救助之作为义务,因如上所述,诚实信用、公序良俗乃整个社会（含法律秩序）有效运转的基本条件,普通公民在民事活动中都应遵守这两项基本原则,国家工作人员在执行职务时还代表着国家,当然更应以身作则,不能例外.因此,本案中甲具有救助乙之作为义务. 四、实质作为义务学说之否定在不作为犯的作为义务理论中,存在两种颇具影响力的学说——形式作为义务学说和实质作为义务学说,后者是在批判前者的基础上逐渐形成的.在实质作为义务论者看来,以列举的方式来阐释作为义务的来源固然具有外在形式上的明确性和确定性,但它却未能从实质上解答为何这些情形（法律、契约和先行行为等）能够引起作为义务的问题.于是学者们便试图透过形式作为义务来源以探寻其背后的所谓实质法理依据,为此,他们提出了形形色色的实质作为义务学说.对于前述系列疑难案件,学者们也都往往诉诸于实质作为义务学说,冀图从中寻获之道.但在笔者看来,实质作为义务理论存在着根基性的错误,理由在于,如前所析,作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,而非刑事法律义务,故所谓作为义务的实质法理依据实际就是揭示其他部门法为何要设定这些法律义务的问题,例如,民法为何要在父母子女间设定抚（扶）养义务?契约、无因管理等产生民事义务之理据何在?如此等等,显然,这些义务发生的法理依据早已为其他部门法理所揭示,而无需刑法学者越俎代庖.可见,在刑法学论域,实无另行探究作为义务实质理据之必要.理论本身的错谬必将导致难以合理析解司法实务中的疑难案件,所谓形枉而影曲.因此,那些依据实质作为义务理论对上述案件作出的处理意见虽然有时结论正确,但论证本身不具合理性.