法律漏洞补充与民间规范的关系

本文关于法律方法及法律及法律职业方面的免费优秀学术论文范文，关于法律方法方面论文范文素材,与法律漏洞补充与民间规范的关系相关开题报告范文，对不知道怎么写法律方法论文范文课题研究的大学硕士、本科毕业论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。

【摘 要 】近些年来,法律方法论成为法理学界广为关注的话题.因为一般认为,一门学科得以成立的内在依据是独立的研究对象和适当的研究方法.而法学作为一门独立的科学,自从法律伴随着国家产生以来,都只能借助其他学科（如哲学、社会学）的研究方法生存与科学之林中.因此法学家们无不致力于研究出一套独特适当的研究方法,从而促进法学研究的发展.作为法律方法之一的漏洞补充在法律方法论体系中占据重要的地位,而在多元化的法律体系中,民间规范作为重要的纠纷解决工具和法律漏洞补充因素,对保障法制国家的建有

着重大的意义.

【关 键 词 】法律漏洞；民间规范；法律方法论

从功能主义的视角来看,法律漏洞乃是法律的实然的社会功能严重不合于应然的规范功能达到一定程度的状态.[1]换言之,它是一种法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案又没有规定的情形,也被称为立法空白.而民间法是一个诠释性概念,具有社会自规范化和法律社会化的双重属性.它可以弥补某些疑难案件在司法过程中找不到法律依据的缺陷,民间规范对法律具有补充作用.民间规范的运用使法律方法在司法过程中可以有效地克服预设法律规则的僵化性,缓解规则与事实之间的紧张关系；改变对法律的机械认识,纸上的法律变为现实生活中的“活法”,使“地方性的知识”成为支持判决的重要的论据.

民间规范作为法律漏洞补充方法存在着很大的合理性.首先,习惯是人类法律的来源和早期发展的表现形式.法律以社会基础,原始社会部落靠首领威信及舆论力量去保障部众对习惯的遵守,不过这时期的习惯可以视为“法律”.之后,随着国家的产生,统治者在社会规则化演进的包括原始习惯等在内的各种资源的基础上,融入国家赋予的诸如普遍性、强制力等法律性要素,这才产生了真正的法律.可见在人类社会的发展早期,法律不是建立在某一原则基础上各种规则的完善结合,而是许多几乎互不相关的习惯,这些习惯随着统治者的认可,逐步成为了至上权威的法律.虽然到了近代,人类文明不断进步,由国家立法机关制定的成文法成为主要的法律渊源,发挥着越来越重要的作用.但在这个多元化的法律世界中,习惯仍然有着不可替代的作用.

其次,习惯是法律社会化的重要途径.人类理性在法律制度建构中的巨大作用,使得法律与其他社会规范形式得以明显区别开来,发现法律和形成裁判大前提本是一个统一过程,但却被人为割裂为立法与司法两个过程,导致“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距和割裂,形成所谓法律的“公共空间”.[1]在这个空间,民间规范作为司法过程中发现法律和认定事实之间的桥梁,成为被利用的工具和方式之一,法官在案件缺乏法律依据的时候,根据特定的领域和特定的事件,以自己的专业素质、生活经历和自己一贯的认知方式对案件作出不同的理解,而这些最终会变成具有法律效力的习惯法.

最后,民间规范为防止法律的异化和专断,指明并提供了法律对确定性追求的途径,有利于维护法治,防止专断.所谓法律异化,是指在司法实践活动中,司法主体基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的,运用法律方法,规避法律、利用法律漏洞,或因错用、误用、借用法律方法,改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正,致使法律漏洞补充方法丧失其所具有的特有属性或积极性作用的行为或现象.[2]法官在面对个案法律缺漏之时,自不能因法律缺席而拒绝审判.但法官在漏洞填补时的创造性认识,也是被严格限制的.而民间规范的生活向度和解纷机制是法律方法的运用主体―法律职业共同体成员之首选规范和秩序.这种选择并未构成对法治的破坏,因为法律职业共同体成员均应首先遵守基本的法律职业道德,表达对法律的忠诚.

关于民间规范补充法律漏洞,我想起了一个案例：子女要求继承母亲遗体的案件.张某结过两次婚,第一次结婚生育了一个儿子李某.后来,因为丈夫去世,张某改嫁,又同后夫生育了一个女儿郭某,后夫去世后,张某含辛茹苦地将李某和郭某抚养成人,自己也劳累过度去世.张某一死,马上就发生了纠纷,与前夫所生的儿子李某和与后夫所生的女儿双方争抢其遗体,目的是要将母亲的遗体与自己父亲合葬.双方互不相让,诉至法院.法院受理本案后遇到的问题是,我国现行法律关于遗体的继承没有具体法律规则,即关于本案我国现行法律存在漏洞.应当怎样解决这个案件呢,在法律对其没有规定的时候,法官当然会考虑到民间习惯,如果当地关于妇女的遗体应该与前夫合葬或者应该与后夫合葬存在习惯规则,我们就可以按照该习惯规则裁判本案.法官经过调查,发现当地确实存在这样的习惯规则：一个妇女无论改嫁多少次,其死后的遗体必须与最后一个丈夫合葬.法官根据当地习惯,将张某遗体判给了她与后夫所生的女儿郭某.这里,法官在案件没有法律依据的情形下,运用民间规范来解决纠纷,其结果不仅令双方当事人信服也得到了广大社会群众的认同,从而减缓了社会矛盾,维护了社会稳定.

在这个多元化的法律社会中,国家权力制定出来的成文法成为最主要的法律渊源,在法治建设过程中也起着越来越重要的作用.但不可否认,法律一直存在滞后性和不稳定性的缺陷,这使得法官在司法过程中,经常出现无法可依的尴尬情形.而民间规范是由一个地区民众在长期反复的生活中形成的习惯,具有适当性,稳定性等法律规则所无法比拟的优点,这就很好地弥补了法律不可避免地要出现的漏洞,将作为法律漏洞补充的民间规范研究引入到法律方法上来,这样更能体现民间规范的价值.同时民间规范的引入,也能更好地保障法律的正当性和合理性.