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本文案例启示：虚假出资罪与虚报注册资本罪在侵害权益、欺诈对象、犯罪主体、实施时间等方面均存在差异.虚报注册资本罪的主体应该是做出虚报注册资本具体决定的人,即公司的发起人或股东.在处理虚报注册资本罪与相关联犯罪关系时,应按照牵连犯“从一重处断”的处理原则,结合具体欺骗手段综合认定.
[基本案情]甲、乙、丙欲成立注册资本为1000万的有限责任公司,约定由甲出资550万、乙出资400万、丙出资50万,甲、乙、丙书面授权丁为委托代理人办理工商登记,甲、乙、丙三人均未实际出资,丁伪造了银行进账单、银行查询函、会计事务所的签章及验资报告,到工商局取得了公司登记.甲、乙后因股权纠纷到法院起诉丙,“空壳公司”的真相浮出水面.
一、虚报注册资本罪法律适用分歧问题
对本案如何定性存在以下三种分歧意见：第一种意见认为,甲、乙、丙构成虚假出资罪；丁构成伪造公司、企业印章罪、伪造金融票证罪及虚报注册资本罪,择一重罪处罚.理由是：甲、乙、丙作为公司发起人违反公司法的规定,均未实际出资,数额巨大,构成虚假出资罪,而虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的人,丁系直接进行公司登记具体事项的人员,且丁通过伪造数额巨大的银行票证及验资报告欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,既构成虚报注册资本罪,又构成伪造公司、企业印章罪和伪造金融票证罪,根据刑法牵连犯“择一重处”的原则,丁应以伪造金融票证罪定罪处罚.
第二种意见认为,甲、乙、丙、丁均构成虚报注册资本罪.理由是：甲、乙、丙主观上均明知自己作为发起人没有实际出资,却要求丁在没有实际的注册资金及相应的验资报告的情况下取得公司登记,对丁用虚明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本、欺骗公司登记主管部门具有间接故意,并且丁作为该公司发起人的委托代理人,其行为代表发起人、股东的意志,甲、乙、丙此时应对其代理人丁虚报注册资本的行为负连带责任,故四人均构成虚报注册资本罪的共犯.
第三种意见认为,甲、乙、丙既构成虚报注册资本罪又构成虚假出资罪,择一重罪处罚；丁构成虚报注册资本罪、伪造公司、企业印章罪,择一重罪处罚.理由是：甲、乙、丙作为发起人在虚假出资的同时,作为实质意义上的公司登记申请人,申请取得公司登记,同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪,根据想象竞合犯择一重罪的处理原则,应以虚假出资罪追究其刑事责任.
从本案甲、乙、丙的行为特征来看,其行为既符合采取欺诈手段虚报注册资本,骗取公司登记的特征,又符合公司发起人虚假出资的特征；既侵犯了国家对公司的登记管理制度,又侵犯了国家对公司出资的管理制度.因而厘清甲、乙、丙、丁各自触犯的罪名,准确定罪量刑,首先要弄清虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别、虚报注册资本罪的主体认定、虚报注册资本罪与该罪实行过程中涉及的伪造金融票据等罪名之间的关系等几个分歧问题.
二、虚报注册资本罪法律适用分歧问题探析
(一)虚报注册资本罪与虚假出资罪的认定
虚报注册资本罪,是指申请公司登记的个人或者单位,使用虚明文件或者采取其他欺诈手段,虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为.虚假出资罪,是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为.两罪侵犯的客体都是国家对公司、企业的管理秩序,主观方面都是故意.司法实践中,虚报注册资本罪与虚假出资罪在行为方式上有很多相似之处,甚至在很多方面交叉重合,极易产生混淆,表现在两罪的行为人都可能是在公司设立过程中,明知没有缴纳其应当缴纳的资本或者转移财产权,却谎称已经缴纳或者转移,而且两罪存在紧密联系,即公司的发起人、股东未真实出资,又以虚明文件等欺诈手段虚报了注册资本,骗取了公司登记,使得司法实务中极易混淆虚假出资与虚报注册资本.
笔者以为,当从立法本意及犯罪构成,准确划分虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限.其一,侵害的权益不同.虚报注册资本罪主要是公司或股东侵害未来债权人的利益；而虚假出资罪主要是未出资股东侵害公司其他已出资的发起人、股东的利益,对债权人的利益侵害是间接的.其二,行为欺诈的对象不同.虚报注册资本罪欺诈的是公司登记主管部门,骗取公司登记；而虚假出资是为了欺骗公司其他发起人、股东或者债权人,比如将虚假的验资证明交给其他股东或公司登记代理人,谎称已足额出资,一般不会去欺骗公司登记机关.其三,犯罪主体有所不同.虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的人,侧重于发起人或股东的行为整体,虚假出资罪的主体只能是未出资的公司发起人和股东,侧重于发起人或股东的行为个体,也就是说,实施虚报注册资本行为人的行为,其他发起人或者股东往往是知情的；而虚假出资行为人的行为相对于其他发起人或股东往往是隐秘的.第四,行为实施时间存在差异.虚报注册资本罪行为实施必须是在申请公司登记的过程中；虚假出资罪可能是在申请公司登记的过程中,也可能是在登记后未缴足全部出资额.
(二)虚报注册资本罪的主体认定
根据《公司法》规定,虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的人,但司法实践中的情形往往相对复杂,申请登记的人究竟是指形式意义上的（即全体股东指定的代表或者共同委托的代理人）,还是指实质意义上的申请公司登记的人（即公司登记申请书上所列明股东或发起人）往往存在分歧.笔者以为,刑法设立该罪的主要目的在于保障公司在设立时和变更后资本的确定性,使进入市场的主体确实拥有与其所要进行的经营行为相称的资本额度,以作为承担责任的财产保证,维护交易的安全.因此,该罪约束的对象应当是对公司资本额的确定性负有法律上保证义务的人,也就是公司登记申请书上所列明的申请人,即本罪主体应该是公司登记申请书上所列明股东或发起人.
根据《公司法》的规定,有限责任公司“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人.申请公司登记的指定代表或委托代理人是否构成本罪主体,应该根据不同的情况分别认定：（1）如果指定代表系公司发起人或股东,而该代表违反全体股东或者发起人的意志而虚报注册资本,那么该代表当然是本罪的主体.因为其他股东、发起人并无虚报注册资本的主观故意,故虚报注册资本行为只是该代表个人单方面的行为,应该由该代表承担相应的刑事责任,而其他股东发起人不构成犯罪；相反,虚报注册资本是全体发起人、股东合谋后的行为,申请公司登记的代表本属奉命行事,则全体发起人、股东均构成本罪.（2）如果委托的代理人不是股东或发起人,该代理人能否成为本罪的主体则应具体分析.如果代理人不知该公司是在虚报注册资本,或者是由于过失代理了虚报注册资本的行为,虽然在民法上代理人在授权范围内的行为法律后果由代理人承担,但在刑法上虚报注册资本罪的主观方面是故意,并且有骗取公司登记之目的,不能认为代理人构成犯罪.因为,此时申请公司设立登记的代理人对虚报注册资本这个行为主观上并不具备故意,并且对代理公司虚报注册资本目的并不知情.如果其明知代理的是虚报注册资本,骗取了公司登记,也只能成为本罪的共犯,而不能单独成为本罪的实行犯.因为虚报注册资本罪是一种纯正的身份犯,其主体必须具备实质意义上的申请人的资格,也就是公司登记申请书上所列明的申请人.形式意义上的申请人不是本罪主体,不能成为本罪的实行犯,但是可能构成本罪的共犯.也就是说,构成虚报注册资本罪的主体应该是做出虚报注册资本具体决定的人,即公司的发起人或者股东全体,因此一般的代理人不具有本罪的主体资格,只能构成本罪的共犯. （三）虚报注册资本罪与相关罪名之间的关联
从司法实践来看,虚报注册资本罪又往往与妨害公文、、印章管理的犯罪、伪造金融票据罪等罪名相互交织,行为人通过伪造公文、、印章、银行票证等手段,制作虚明文件,欺骗公司登记主管部门,从而达到公司登记的目的.这就涉及到虚报注册资本罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪及伪造金融票证罪之间的牵连关系.
笔者以为,按照牵连犯“从一重处”的处理原则,对此类案件需视具体欺骗手段来综合判断：（1）在申请公司登记过程中,有伪造、变造、买卖国家机关公文、、印章行为的,以伪造、变造、买卖国家机关公文、、印章罪论处,但如果是单位行为,因为现行法律没有明确规定单位可以成为上述犯罪的主体,对单位仍以虚报注册资本罪论处.同时,根据《公司法》的规定,对法律、行政法规定的煤炭、矿山资源、药品生产、烟草制品、金融等特定行业和项目,在公司登记前必须报经有关部门审批.行为人为了在特定行业或对特定项目骗取公司登记,而伪造、变造、买卖国家有关部门批文的,由于我国《刑法》第280条第1款关于法定刑以伪造、变造、买卖国家机关公文、、印章罪重于第158条关于虚报注册资本罪法定刑,故应以伪造、变造、买卖国家机关公文、、印章罪论处.（2）在申请公司登记过程中,有伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章行为的,以虚报注册资本罪论处.行为人在出具虚明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本时,往往伪造公司、企业（如银行、会计事务所）的印章进行虚假验资,骗取公司登记.由于伪造公司、企业印章罪的法定刑上限为3年以下有期徒刑,与虚报注册资本罪相同,但其规定了管制刑,虚报注册资本罪的法定刑中未规定上述较轻的主刑种,因而以虚报注册资本罪论处.（3）在申请公司登记过程中,有伪造金融票证行为的,只构成虚报注册资本罪.笔者认为,尽管行为人在实施骗取公司登记行为过程中,采取了伪造银行单据等手法,但由于这些伪造的银行单据不能进入金融流通领域,无法体融票证的汇兑、支付、结算、融资等功能,因而难以对金融票证和货币的正常流通活动造成直接的侵害,因而不构成伪造金融票证罪,也就不构成牵连犯.
三、本案评析
综上分析,笔者赞同第二种意见,即甲、乙、丙、丁均构成虚报注册资本罪.理由是：从主观方面看,甲、乙、丙三人作为公司发起人,明知申请登记成立的公司并没有实际注册资金,仍委托丁代理申请公司登记,则对丁只能依靠使用虚假文件或采取其他欺诈方式取得公司登记的行为有预期,而且三人均以股东身份到法院起诉、应诉,证明其对公司登记的结果是积极追求的,因此,甲、乙、丙均具备骗取公司登记的犯罪故意,其主观目的明确一致,就是为了骗取公司登记后以公司法人名义对外经营.从欺诈的对象上看,主要是欺骗了公司登记主管部门,甲、乙、丙相互之间不存在利用自己投资去吸引其他股东的投资,侵害公司和其他股东利益的情况.从可能侵害的利益上看,甲、乙、丙均未实际出资,其行为使得公司的实际偿债能力与注册资本不符,从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险中,侵害了未来债权人的利益.丁明知其代理的是虚报注册资本,仍伪造虚明文件,骗取公司登记,其构成虚报注册资本的共犯,至于其伪造公司、企业印章是虚报注册资本罪的手段行为,根据牵连犯“择一重处断”原则,以虚报注册资本罪论处.丁伪造银行票证不是想使这些票证进入金融流通领域,且不具有金融兑付、流通等功能,丁不具备伪造金融票证罪的主客观要件,因此,不构成伪造金融票证罪.