道德法律化的新

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摘 要 为了提升人们的道德素质,促进社会的有序发展,社会有必要将一些道德要求上升为法律规范,即道德法律化.法律与道德内容上的同源与功能上的互补也为此提供了可能,但道德法律化应有一个适用的范围：能够法律化的道德只能是作为由所有社会成员通过商谈达成的普遍共识且是符合社会需要的那些基本道德.

关 键 词 道德 法律 道德法律化 商谈

中图分类号 B82—051 文献标识码 A 文章编号 1007—1539（2012）04—0135—04

作为人类社会最基本的行为规范,法律与道德两者互相作用、彼此支持,维系着社会的生存和发展.法律与道德之间的关系是法哲学领域的重要议题,也是目前社会生活实践中讨论的热门话题.法律和道德看似泾渭分明,道德属于意识形态的范畴,法律则属于社会制度的范畴；道德涉及人的思想和情感,旨在完善人的个体品格,而法律则只涉及人的外在行为,调整个体和个体之间、个人和国家之间的关系.但二者又有相互交叉重合且形式上相互转化的密切关系.当前我国处在一个社会大变革、大发展的转型时期,利益格局的调整、社会矛盾的冲撞、人际关系的冷漠,导致了道德关系的复杂化和道德观念的多样化,从而引发道德困惑、道德冲突甚至道德危机.此时,用法律来规制和引领人们的行为便成为一个不得不考虑的现实问题.但是,法律的强制执行势必对个体自由形成限制.所以法律的强制必须有充足的理由,道德的法律化必须得到有力的辩护.

一、道德法律化的必要性与可能性

(一)道德自身的非完满性与现实需求间的矛盾决定了道德法律化的必要性

道德认知与行为动机的不确定性以及因制度保障的缺位所引发的约束力的弱化,造成了道德自身的非完满性,故道德法律化是必要的.当前,随着人际关系的社会化、利益追求的多样化和价值观念的复杂化,无论是道德观念的差异还是冲突都超越了传统德性伦理所能掌控的限度.熟人社会向陌生人社会的转化,共同体一德性本位社会向个体一权利本位社会的转变,均加大了人们对道德规范的认知达成共识的难度.在传统熟人社会里,人们迫于在熟人面前担心“丢面子”的压力而遵循道德规范,对于一些道德规范的理解容易达成共识,对行为的后果也易于得到预期.然而一旦身处陌生的环境,同素不相识的人打交道,羞耻感便不再奏效,道德的软约束在那些缺乏道德自觉和良心沦丧的人面前就变得无能为力了.另外,道德规范本身难以做定量分析,在应用范围和程度上带有一定的模糊性.这种模糊性会给个人把握规范和指导行为选择带来不确定性.而法律的特点则在于注重行为本身,其规范具体明确,其实施有权力组织的保障,从而解除了行为者的认知负担.显然,从法律的生成来看,法律担当着弥补道德软弱性的重任,这就是为什么现代社会特别强调法律秩序的根本缘由所在,也是现代伦理转向一种傍依和化归于法律、寻求普遍合理的强制性行为规范的思维理路之主因.“当道德自身对应受保障的利益无法维持,则就会诉求于法律形式,致使相关的道德理念和原则融入法律.”正如哈贝马斯所言,道德的软弱性不能通过回到传统伦理来克服,它需要有一种既与道德规范相联系,又能克服道德规范之不足的法律规范来弥补.比如“知恩图报”、“诚实守信”和“拾金不昧”本来是道德义务,但必要时应成为法律义务,故《物权法》第112条明确规定：“所有权人等权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用.所有权人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务.拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务.”总之,当道德的效能不尽如人意时,把道德的要求上升为法律规制的情形就会出现,中外道德建设和法制建设的实践已毫无例外地证明了这一点.

(二)道德与法律内容上的同源性与差异性、功能上的相互渗透与补充使道德法律化成为可能

法律与道德的辩证关系构成了道德法律化的基本前提.从法律的起源看,法律经历了由习惯到习惯法再到国家法的过程.在氏族公社的传统习惯中本身就蕴含着道德精神,伴随着法的发展这种道德精神便得到了进一步规范化与形式化.哈贝马斯认为,现代法律从来就不是只有形式而无道德,宪法原则和许多其他法律的原则就“既具有法律性质,也具有道德性质”.法律从产生之日起就深刻地体现着道德伦理的精神和要求,同时二者在功能上又是“交叉渗透”的,他们有着共同的价值追求：公平、正义、人道、人权,这些既是法律的基本准则,同时又属于道德的价值范畴.对任何一个社会来说,维持其秩序的基本道德规范往往被立法者赋予了法律强制力,正如博登海默所指出的,“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质.这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的.禁止杀人、、抢劫和伤害人体,调整关系,制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例”.一般而言,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为.道德之所以能够法律化,源自两者在调整范围上的重叠性与价值诉求上的契合性.但是这并非是说法律即道德,道德就是法律.在看到道德与法律同源性的同时,还应看到二者之间的差异性,不是所有的道德都可以上升为法律,只有属于维系人类生活所必需的社会基本道德才有可能上升为法律.作为两个相对独立的实体,法律有赖于道德的存在,但又不完全依附于道德规范,道德往往成为法律的基础素材,而法律往往又巩固着某种道德.亚里士多德就曾说过：“凡定有良法而有志于实行善政的城邦,就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行.等法的实际意义却应该是促进全邦人民都能进于正义的善德的（永久）制度.”正所谓“徒善不足以为政,徒法不足以自行”（《孟子·离娄上》）.道德和法律内容上的同源与差异、功能上的互补与渗透为道德法律化提供了可能.

二、道德法律化的具体情形

法律对道德的强制并不意味着法律对道德的取代,道德与法律虽然存在着诸多契合之处,但二者毕竟属于两套相对独立的规范体系.“法律与道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的.从另一个角度来看,道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的.”由于道德的法律强制意味着对人的自由的某种限制和剥夺,而人的自由是人的本质性特征,因此,法律对人的自由权的限制就不是任意的,道德的法律强制是有一定限度的,法律只对那些因行使自己的自由权利而妨碍或破坏其他人自由权利行使的行为给予惩戒.