法眼看穿“灰色兵团”

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私募基金作为一种投资方式受到认可,但法律目前为止还没有给它一个合法的名分.

随着中国资本市场在近几年的迅速壮大,证券市场逐渐规范和发展,我国的基金业也开始从最初的孕育、蹒跚学步,逐渐羽翼丰满,跨入到一个崭新的蓬勃阶段.一时间,街头巷尾,众人纷纷“谈股论经”,这其中,实力雄厚的“灰色兵团”,即私募基金,在几经沉浮和改良之后,表现得异常活跃,开始以一个强者和胜利者的姿态,傲然立于世间.

信托式保障

既然 “灰色兵团”的实力及实际影响力在股市中已是如此雄厚,那我们就很有必要先从概念上来认识一下,所谓私募（private placement）,只是相对于公募（public offering）而言的一个金融概念,两者主要在证券发行方法存在差异,并以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别,来分别界定为公募和私募.

具体而言,在我国的金融市场中,大家常说的“私募基金”或“地下基金”,往往就是指区别于受我国政府主管部门监管的,向不特定投资人公开发行的证券投资基金而言,以一种非公开宣传,通过私下向特定投资者、机构与个人募集资金,再按投资方和基金管理方协商好的条件,共同分担、分享投资收益及投资亏损的一种投资理财方式.

现在私募基金的方式基本有两种,一是基于签订委托投资合同、理财合同的契约型集合投资基金；二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金.

目前在我国比较盛行主要还是前者,其法律关系主体主要包括：发起人（一般为基金管理人）、特定的投资者、及基金托管人.

从法律性质来看,契约型私募基金实质上就是一种信托法律关系,投资人将信托基金通过契约信托给基金管理人,基金管理人再以自己的名义运用基金资金进行证券投资,而投资收益、投资亏损则由基金份额持有人共同分担分享,同时基金管理人按照约定收取报酬.

从私募基金的运作方式来看,也主要有以下两种,一是承诺保底,基金将保底资金交给出资人,并协商设定好一个相应的底线,如果跌破底线,则自动终止操作,保底资金不退回；二是接收账号,即客户将账号交给私募基金,双方事先约定一个底线,例如跌破10％时,客户便可自动终止约定,如赢利超过10％时,则双方也按照约定的比例进行分成,但此方式大都适用于特定的熟悉客户及大规模投资人.

法律空当

首先,从法律的角度严格来说,私募基金至今尚未取得合法地位,其存在和运作皆缺乏相应的法律规范和法律保障.从我国现行的立法体系来看,这方面的法律关系现在主要还是受《合同法》、《公司法》、《证券法》和《信托法》综合调整.但由于没有一个统一的规范尺度,导致实际中的问题是准入门槛偏低,信息披露不足,对投资者的保护极不充分.

其次,根据上海市高级人民法院最新的调研报告指出：“私募基金协议的内容和操作手法不规范,容易滋生违法犯罪,而目前对民间私募基金的专业监管几乎处于空白状态.”

实践中,这一点突出表现为：大部分私募基金以委托理财的方式,在协议中普遍采用“保底收益”或“保底分成”条款,通过行内潜规则或商业信誉等没有法律保护的软性约束来发展业务,为其他投资者提供集合理财服务,结果是频频触及法律底线,或者是协议被认定为无效,或者是涉嫌违反国家利率管制,甚至可能触犯到“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”.

再次,由于私募基金大都缺乏稳定的组织结构和规范的运作流程,导致对其监管的不可能性,并且对其信息披露的要求也远不及公募基金严格.从而导致整个私募基金行业内乱像纷呈,部分不良私募基金及其管理人为规避自身风险,获取超额利润,更是铤而走险,违背其善良管理人义务,采取暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约行为,非法操纵市场,在引发股市泡沫的同时,也严重侵害到投资人合法利益.

以上这些因素都决定着投资私募基金,必将面临巨大的法律风险,并且这些风险在短期内恐怕都难以得到有效解决.

此外,私募基金的资金,还有很大一部分是来自于国有企业资金和银行资金,以及上市公司配股增发募集来的资金,这些违规资金大面积进入股市,从根本上讲,不符合上市公司投资者的利益,也进一步加大了证券市场的系统风险.

从法律层面来讲,立法部门应当以我国现有法律框架为基础,在“无为而治“前提下,适当的有所作为,对相关的法律法规进行进一步的完善和规范,以明确私募基金的法律地位及法律性质,并可在适当的时候,学习国外成熟经验,建立一个私募基金的license,或者相关的备案制度,使其能真正的浮出水面,沐浴阳光.

其次,应当尽快建立和完善有限合伙制公司,并鼓励其成为未来我国私募基金发展的重要法律形式,以较好地解决公司型基金面临的双重征税及管理成本过高的问题.

再次,应当建立起合格投资人制度,并根据我国实际国情,设定好投资人的最低投资金额、家庭资产和家庭收入等标准,以有效降低社会风险.

最后,应当借鉴国际经验,建立私募基金管理人资格管理制度,并明确管理人相关法律责任.同时还应在私募基金的销售渠道和销售方式上加强监管,并建立起相应的配套服务体系.

避险

从风险防范的角度而言,笔者建议：

第一,投资者在选择私募基金前,一定慎重考虑,加强研究,尽量选择那些组织机构正规、内部管理规范、口碑良好、专业诚信且业绩优秀的私募基金.

第二,要认真考察这个基金的规模和进入门槛.其基金规模越大,实力越雄厚,相对风险也会越低.

第三,应当尽量选择信托模式,确定是否有一般受益人和优先受益人的信托计划,如此可有效的防止过度亏损.

第四,应当签署完备的书面协议,尽量详细规定双方的权利、义务,明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期.

另外由于法律对私募基金的信息披露要求相对较低,加上其管理模式不够透明,投资者还应主动定期、不定期地加强与私募基金的沟通,获取相关信息,并多渠道的了解该基金的运行及重大事项的发生,以最大限度防范潜在风险,保障自身的合法权益.

（作者系北京市嘉木律师事务所执业律师）