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【摘 要 】行政刑法是随着经济的发展而出现的一种新的刑法,对于行政刑法的概念和性质,法学界看法并不一致.笔者在本文中论述了有关行政刑法概念和性质的不同学说,并分析了行政刑法的特征,以期能够对行政刑法有个简略的了解,从而为进一步研究打好基础.
【关 键 词 】行政刑法；概念；特征；性质
一、行政刑法的概念
行政刑法是随着经济的发展、行政法规的膨胀和违反行政法行为的增多而最先在欧洲国家出现的.德国法学家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念,他认为刑法是为了达到一定司法目的一种强制手段,人们称这种刑法为司法刑法；相对的,行政的目的在于促进国家与社会的福利,其促进手段是一种行政行为,但在行政行为中,同样需要有强有力的法规来确保行政行为的顺利执行,这就是行政刑法.施密特指出,所谓的行政不法即违反行政法的行为,在这里指的是违反了行政刑法的行为.目前德国的行政刑法理论一般认为行政刑法就是指的为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律,实际上属于行政法的范畴,与我国的行政处罚法相当.
日本法学界则认为行政刑法指的是规定在行政法律中,对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规.他们的行政刑法概念有广义和狭义之分：认为广义的行政刑法指的是关于行政罚的法律规范的总称；而狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称.目前日本法学界关于行政刑法的一般学说指的是狭义的概念,认为行政刑法就是行政法中有关刑罚方法的法规的总称,属于附属刑法的范畴.这一点与我国看待行政刑法的态度类似.
我国法学界对行政刑法的概念的认识受日本的影响较大,认为行政法是保障国家能够对社会事务有效实施行政管理的手段,而刑法是保障行政法顺利实施的后盾.当行政法不能顺利实现行政管理的目的,不能有效抑制某种危害行为的时候,就需要发动刑法来维护国家的行政管理秩序.对于违反行政法但危害不大的行为,予以行政处罚；而对违反行政法且危害严重的行为,就需要给予刑罚处罚.因此行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理的目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称.简言之行政刑法就是规定严重违反行政法的行政犯罪行为及其应负的刑事责任的法律规范的总称.
二、行政刑法的特征
根据众多学者的观点,结合笔者自己的认识,本文认为行政刑法具有以下特征：
第一,行政刑法所具备的伦理性较弱.传统刑法与伦理道德的关系较为密切,它体现了伦理道德的最基本要求.传统刑法所规定的犯罪行为,基本上都是违反伦理的行为,因此传统刑法的伦理性较强.但是行政刑法则不然,行政刑法并不以传统的伦理道德作为其思想基础,而是出于行政管理的需要才颁行的.国家通过颁布行政刑法认为某种行为是行政犯罪,并不必然考虑该行为的伦理性,有的时候甚至无视这种伦理性.
第二,行政刑法的渊源分布范围较广.国外行政刑法的渊源主要是分散于各种行政法律中,即便有些国家存在行政刑法典,但是其各种行政法中依然可能存在行政刑法的渊源.我国行政刑法的渊源的分布范围同样较广,且我国目前尚没有建立统一的行政刑法典的意向,因此可以想见行政刑法的这一特点在我国仍将长期保持下去.
第三,行政刑法的内容具有较大的变化性.一般而言,法律,特别是刑法,应当具备相对的稳定性,这样才能有利于国民遵守,有利于维护法律的权威性.但是同时,法律也具备一定的变化性,相对于普通刑法而言,行政刑法的变化则更为经常.
第四,行政刑法具备更多的交叉性.这是因为相对于普通刑法,行政刑法与行政法律法规的关系更为密切,行政法规中的刑事责任条款,既属于附属刑法,又是行政法律本身的一部分,这就使得行政刑法具备了行政法和刑法的交叉性.
三、行政刑法的性质
目前理论界对于行政刑法性质的争议,主要在于行政刑法到底属于行政法还是刑法,或者两种性质兼而有之.之所以会产生这些争议,主要原因在于各国历史的、现实的情况,以及对行政刑法概念的不同界定.对于行政刑法的性质,主要存在以下几种学说.
(一)行政法性质说
作为最早提出行政刑法概念的学者,郭特施密特认为行政刑法属于行政法的性质,他认为法和行政是对立的,两者的目的和手段都有所不同：法的目的是为了人们的意思支配,法规是其手段；相比而言,行政的目的是为公共福利,行政活动是它的手段.刑事犯违反的是法,而行政犯违反的是行政活动.刑事犯直接破坏法益及法规,既包括实质的也包括形式的要素,对比而言行政犯只是在形式上具备了要素,即违反了行政意思,因而应当受到处罚.两者存在着“质的差异”.他建议从刑法典中抽出行政犯的内容,用专门的行政法典规定,以便对行政犯进行调控,即所谓的“行政刑法”.他认为行政刑法在性质上不属于刑法的范畴,称其为“行政刑法”只是由于外观上很像,在本质上仍属行政法.行政犯和刑事犯对立起来的结果,进一步确认了他认为行政刑法属于行政法的观点.在我国有一些学者也持该观点,如有学者认为“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行惩戒的行政法律规范的总称.行政刑法属于行政法的范畴”.该学者理由为：首先,从行政刑法的调整对象来看,是违反了国家在行政管理活动中施行的行政管理法规的行为,主要针对的是比较严重的违反行政法的行为,即所谓的行政法意义上的“犯罪”行为（注：这里指的并非刑法中所称的犯罪行为）.其次,从法律渊源上来说,行政刑法的法律渊源一般为行政法律规范,有的分散体现在行政法律的各个分支部门法中,有的集中在“行政刑法典”中,这一点与犯罪行为主要规定在刑法典中不同.再次,违反行政刑法应当承受的制裁措施是行政处罚和行政处分,由行政机关依据其各自职权分别作出,这一点与违反刑法所应受到的刑事处罚有本质的不同.第四,从行政刑法的执法机构来说,是行政机关,这与刑法的执法机关是司法机关截然不同.行政刑法执法机关的执法宗旨是为了实现国家的行政管理目标和职能,为国家行政权力的实施提供强有力的法律后盾,从而保证国家正常的行政管理秩序. （二）刑法性质说
日本法学界有许多人士持该学说,他们认为行政刑法属于刑法的范畴,如日本学者福田平认为,行政犯违反的是国家的具体的法的秩序,在这一点上与刑事犯的本质相同,都应当受到刑罚处罚.行政刑法属于国家的行政犯法律体系的组成部分,规定了国家对行政犯的刑罚权.行政法的指导原理是合目的性,而刑法的指导原理是法的安定性,由于行政刑法规定了刑罚这种最严厉的惩罚手段,因此不能以合目的性作为指导原理,而只能以法的安定性为基础.所以,在指导原理上,行政刑法和固有刑法相同,固有刑法的多数原则在行政刑法中同样适用,因此谈到行政刑法和固有刑法的不同,更多只是形式上的,尽管行政刑法构成了刑法的一个部门.当然,我们也不能否认,固有刑法的一些原则需要进行修正才能适应行政刑法的特殊性,但是这种特殊性并不足以从本质上否定行政刑法的刑法性质.因此,“应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法.而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解”.对这一观点,我国有部分学者也持认同态度,如张明楷教授认为,“行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称.我国的行政刑法应当属于刑法的范畴”.其理由主要是：第一,从法律渊源的角度来讲,在我国,属于行政刑法的法律规范主要散布在我国的刑法典、单行刑法和附属刑法及一些行政法律法规所规定的刑事责任条款中,这些法律规范都属于广义上的刑法,从而行政刑法当然也属于广泛意义上的刑法的组成部分.第二,从审理行政犯罪适用的程序和执行违反行政刑法处罚措施的机关来看,针对违反行政刑法的行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,并非依照行政诉讼程序进行.这些特点都足以说明行政犯罪也属于犯罪行为的一种,并非简单的行政违法行为.第三,从指导原理上讲,行政刑法是规定行政犯罪的法律规范,既然是犯罪,自然要受刑法原理的支配,而非受行政法原理的支配.第四,从行政犯罪的性质来讲,行政犯罪是严重违反行政法、具备严重社会危害性、应处以刑罚处罚的行为,具备了犯罪的基本特征,因此行政犯罪属于犯罪行为而非普通的违法行为.第五,从对行政犯罪的处罚措施来讲,在我国行政犯罪要受到刑罚处理,而非简单地处以行政处罚或行政处分,以“无刑法则无犯罪,无刑法则无刑罚”的罪刑法定原则的来看,既然行政刑法规定了对行政犯罪要处以刑罚处罚措施,则足以说明行政刑法确实属于刑法的范畴.
(三)兼具行政法和刑法双重性质说
除上述主张行政法说或刑法说的学者外,还有一部分学者认为从性质上而言,行政刑法兼具行政法与刑法的双重性质,而不仅仅具备一种性质.例如有学者称,“作为行政刑法界限的行政犯罪,是指违反行政法规范且情节严重时又触犯国家刑事法律的行为,在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,兼具行政属性和刑事属性.该学者的主要理由如下：第一,行政刑法的法律渊源具有双重性,即行政法律规范和刑事法律规范都是行政刑法的法律渊源.第二,对违反行政刑法的行为的执法机构和处理程序具备双重性,行政机关和司法机关都是执法机构,而处理程序不仅有行政程序,还有刑事诉讼程序.对于行政犯罪引发的行政责任,采取行政程序处理,而对于引发的刑事责任,则依照刑事诉讼程序由司法机关进行追究.第三,从指导原理的层面来看也具备双重性,不仅需要行政法原理,还需要刑事法原理的指导.由于对行政犯罪的行政责任的追究要按照行政程序,因此行政刑法受行政法原理支配,而要追究行政犯罪的刑事责任,则更少不了要接受刑法原理的指导.第四,行政刑法规定的法律责任具有双重性,即既有行政责任,又有刑事责任,也就是说违反行政刑法的行为通常会引发行政责任和刑事责任的竞合,从这层意义上来说,也不能完全否认行政犯罪行为的行政法特性.
(四)本文观点
笔者认为,之所以对行政刑法的性质会有如此多不同的认识,根源在于各国对行政刑法的概念的不同界定.对于认为行政刑法指的是“为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律”的德国法学家,得出行政刑法属于行政法的性质是自然而然的；而对于认为“行政刑法指的是规定在行政法律中,对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规”的日本法学家,得出行政刑法属于刑法的性质是当然之义.而我国情况虽与日本类似,但也有自己一些特点,因此我国有部分法学家认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质.
对于行政刑法的性质,笔者的观点与前述三种学说并不完全一致.笔者认为,行政刑法的性质应当分为实质性质和形式性质.从形式上看,行政刑法是规定了行政犯罪行为及其刑事责任的行政法律,但是本质上,只有规定了行政犯罪行为及其刑事责任的那部分行政法律才能称为行政刑法.因此,从本质上说,行政刑法应当属于刑法的范畴,但是其外观上又具备行政法的一定特征,属于行政法的规定.由于本质和外观的对于事物性质的决定力并不完全平等,所以笔者认为,简单地说行政刑法兼具行政法和刑法双重性质的学说并不确切,而准确表达应为,行政刑法是具备了行政法外观的实质上的刑事法律.笔者的观点既承认了行政刑法从根本上属于刑事法律,又认可了其外表具备的行政法属性,更加重要的是将行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是笼统、不加分别地说其兼具两种性质）,既突出了刑事法特性,但也不否认其行政法特性,因此笔者认为这样的论断是更为合理的.